|
Сегодня |
||
УНИВЕРСАЛЬНЫЙ УЧЕБНИК |
||
Предыдущий | Оглавление | Следующий
II. Юридическое и экономическое представление о торговле.
III. Рассматриваемая с разных точек зрения, торговля представляет
несколько видов.
§ 2.
ПОНЯТИЕ О ТОРГОВОМ ПРАВЕ.
I. Юридические нормы торговли.
II. Связь с гражданским правом.
III. Торговое право – не самостоятельная наука.
IV. История российского торгового права.
§ 4.
ЛИТЕРАТУРА ТОРГОВОГО ПРАВА
Литература: Исаев, Начала политической экономии, 1 изд. 1908, стр. 493-509; Туган-Барановский, Основы политической экономии, 2изд. 1911, стр. 276—290; Филиппович, Основания политической экономии, 1901, стр. 190—192; Мануйлов, в Энциклопедическом Словаре Брокгауза под словом "торговля"; Боргт, Торговля и торговая политика, 2 изд. 1906; Кальвер, Торговля, 1909.
Деятельность, имеющая своей целью посредничество между производителями и потребителями при обращении экономических благ, называется торговлей. Ее задача заключается в том, чтобы доставить блага к тому месту и к тому времени, где и когда возникает спрос со стороны потребителей. Изменение благ ей чуждо. Совокупность юридических сделок, направленных к осуществлению описанной посреднической деятельности, составляет торговый оборот. Торговый оборот является составной частью экономического оборота, который представляет совокупность сделок, направленных к взаимному обмену. Сделки, имеющие своей целью непосредственный обмен между производителями и потребителями, не входят в торговый оборот, так как лишены признака посредничзства. В свою очередь экономический оборот входит, как часть, в содержание понятия гражданского оборота, представляющего собою совокупность всех вообще юридических сделок, совершаемых членами данного гражданского общества. Понятие о гражданском обороте является более широким сравнительно с понятием об экономическом обороте, потому что включает в свое содержание безмездные действия, как дарение, завещание, по самой идее несогласимые с понятием об экономическом обмене.
Под влиянием германского ученого Ван-дер-Боргта Мануйлов определяет торговлю как промысловую деятельность, имеющую целью преодолевать препятствия, разделяющие производителей и потребителей во времени и пространстве. С точки зрения Мануйлова, приобретаются ли продукты торговцами у их производителей или предлагаются на рынке самими производителями - не существенно. Не говоря о том, что такой вывод не согласен с данным определением, такое широкое определение понятия о торговле, захватывающее и производство, не принято и не может быть принято в экономической науке (см.: Зомбар, Современный капитализм, т. 1, стр. 162). Различие между экономическим и торговым оборотами положено Сенатом в основание решения, которым от-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.25
вергнут торговый характер за сделками автора по отчуждению своих произведений (кас. реш. 1902, № 89).
Юридическое представление о торговле не совпадает с экономическим понятием об этой деятельности. Круг отношений, к которым применяется торговое право, далеко выходит за пределы, намеченные экономическим представлением о торговле. Первоначально действительно торговое право совпадало с правом торгового оборота, но постепенно область применения торгового права стала расширяться и переходить в область экономического оборота. Причиною такого расширения круга отношений, подчиненных торговому праву, являются: а) тесная связь чисто торговых отношений с некоторыми отраслями экономического оборота, препятствующая действию различных норм права, и b) распространение торговых принципов на смежные области экономического оборота, переносящее с собою и применение начал торгового права.
Первоначально торговое право применялось к сделкам по обращению благ forma non mutata. Но каждая новая кодификация вносила что-нибудь новое: французское торговое уложение 1808 г. присоединило сделки антрепренера публичных зрелищ, содержателя справочных контор; германское торговое уложение 1861 г. отнесло сюда же сделки по изданию, а также по содержанию типографий; итальянское торговое уложение 1882 г. включило в число торговых сделок куплю-продажу недвижимостей, совершаемую со спекулятивной целью, операции товарных складов, сделки по содержанию фабрик и мануфактур; германское торговое уложение 1891 г. признало торговый характер за промышленным предприятием, которое по свойству и объему его должно быть ведено порядком, принятым для торговых предприятий. Сюда же привлечена и часть сельского и лесного хозяйства.
1. Со стороны места операций различается торговля: а) внутренняя и b) внешняя. Первая совершается в пределах данного государства, между местными производителями и потребителями. Вторая производится между государствами, между производителями и потребителями, принадлежащими к разным странам. Внешняя торговля разделяется еще на: а) вывозную - между отечественными производителями и иностранными потребителями, b) ввозную - между иностранными производителями и отечественными потребителями и с) транзитную - между иностранными производителями и иностран-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.26
ными же потребителями, когда она производится при содействии отечественных посредников.
Это различие имеет интерес главным образим с точки зрения финансовой и недопустимости некоторых товаров к ввозу, следовательно, и к обращению в стране.
2. Со стороны приближения товара к потребителю различается торговля: а) оптовая, b) розничная. Первая состоит в продаже товаров от торговца к торговцу же, ввиду чего продажа производится партиями и товар приобретается непосредственно у производителей. Вторая заключается в продаже самому потребителю в размерах, соответствующих его ежедневным потребностям, а самый товар приобретается обыкновенно у торговцев. Видом розничной торговли является с) мелочная торговля, которую можно выделить из розничной только по незначительному размеру оборотного капитала.
Различие оптовой, розничной и мелочной торговли, установленное законом 1898 г. о государственном промысловом налоге (т. V, уст. прям, нал., ст. 368, прил. II), по признакам, не вполне совпадающим с указанными, имеет главным образом значение со стороны финансового обложения; кроме того, каждому из перечисленных видов торговли вменен в обязанность особый круг купеческих книг (т. XI, ч. 2, ст. 669).
3. По средствам передвижения товаров сохранилось историческое различие между: а) сухопутною и b) морскою торговлей. Это различие обусловливалось технической стороной дела, главным образом сравнительно большим количеством товаров, одновременно поднимаемых кораблем, значительным риском, связанным в прежнее время с морским плаванием, и отсутствием возможности постоянного сообщения между хозяином корабля и груза и капитаном судна, получавшим объем полномочий, далеко превышавший полномочия обыкновенных доверенных.
В настоящее время техника сглаживает различие, ею самою установленное. Пароходство по внутренним водам, напр, на Волге, на Амуре, мало чем отличается от морского. Речные суда, а также вагоны поднимают огромное количество грузов. Телеграфы сделали возможным обращение со стороны капитана к судо- или грузохозяину при каждом затруднении. Тем не менее большинство законодательств сохраняет особые нормы по перевозке, страхованию на море, рядом с нормами, определяющими те же сделки на суше.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.27
Литература: Малышев, Об ученой разработке торгового права в России (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1875, №6); Гельбке, Торговое право и гражданское уложение, С. 884; Удинцев, Дуализм частно-правовых систем, 1894; его же, К вопросу о включении в гражданское уложение постановлений о торговых сделках, 1900; Гольмстен, Очерки по русскому торговому праву, в. 1, 1895, гл. 1; Каминка, Новая попытка создания науки русского торгового права (Ж.М.Ю, 1896,. № 8); Тур, О плане разработки гражданского и торгового уложений (Ж.М.Ю, 1897, №3); О. Пергамент, К вопросу об объединении торгового и гражданского законодательства (Право 1900, №20и21); Цитович, К вопросу о слиянии торгового права с гражданским (Право 1900, № 42); Дювернуа, Пособие к лекциям по гражданскому праву (в. 2, 1900, стр. 13—37); Розенберг, Объединение или разъединение (Вест. Финансов, 1913, №1).
Торговля, соприкасаясь с различными сторонами общественной жизни и составляя занятие значительного класса лиц, вызывает потребность в определяющих ее юридических нормах.
1. Порождая известные отношения между государством и лицами, посвящающими свою деятельность торговле, последняя дает почву для публичного торгового права.
Таковы нормы, которые определяют положение торговцев, как одного из государственных сословий, и составляют государственное торговое право, напр., положения и праве купцов на мундир, на шпагу, на приезд ко двору, на звание коммерции и мануфактур-советников (т. IX, ст. 530—560). Если нормы направлены на принятие мер, содействующих поднятию и развитию торговой промышленности, то они входят в полицию благосостояния, как административное торговое право. Таковы законы, нормирующие деятельность банков, бирж, ярмарок. Нередко на почве торговли создаются явления, вредные для общественной жизни, и законодатель угрожает наказанием за проступки, связанные с торговлей, как, напр., за фальсификацию товаров, за искусственное поднятие цены, за нарушение доверия, оказанного приказчику. Здесь создается уголовное торговое право.
2. При усилившихся в настоящее время взаимных экономических связях государств, вследствие взаимного обмена и сознания необходимости экономического общения, возникает международное торговое право, регулирующее, с одной стороны, отношения по торговле одного государства к другому и отношения каждого из них к подданным
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.28
другого (торговые трактаты), с другой - взаимные отношения подданных разных государств, как частных лиц.
Отсюда видно, что международное торговое право отличается смешанным характером — отчасти публичным, отчасти частным. Торговые отношения наряду с гражданскими дают главное содержание частному международному праву, хотя и не исчерпывают его вполне.
3. Наконец, внутри государства между частными лицами возникают по поводу торговли многочисленные и сложные юридические отношения, вызывающие существование частного торгового права или торгового права в тесном смысле этого выражения. Под этим именем в настоящее время общепринято понимать специальную часть гражданского права, которая, в противоположность всем иным видам торгового права, стремится обособиться в научном и законодательном отношении.
Торговое право в его последнем значении и составит предмет настоящего учебника. Самое название "торговое право" и сопоставление его с "общим гражданским правом" даны в Уставе Торговом, ст. 67.
Как часть целого, торговое право находится в тесной связи с гражданским правом. То и другое имеют своим предметом нормы, регулирующие частные отношения граждан данного государства. Если торговый оборот, вследствие некоторых обстоятельств, успел добиться для себя таких норм, которые чужды гражданскому обороту и даже прямо противоположны нормам гражданского права, тем не менее, помимо этих специальных и исключительных норм, торговые отношения регулируются общегражданским правом так же, как и гражданские отношения. Это весьма естественно, потому что отношения между частными лицами, возникающие из торгового оборота, являются вместе с тем составною частью гражданского оборота. Поэтому торговля, сохраняя за собой привилегию на исключительные торговые нормы, в то же время подчиняется действию общего гражданского права, насколько оно не отстранено первыми.
Братья делят между собой наследство отца (по гражданскому праву) и составляют торговый дом (по торговому праву). Для расширения операций они занимают капитал (по гражданскому праву), нанимают помещение для предприятия (по гражданскому праву), приглашают приказчиков (по торговому праву), приобретают в установленном порядке право на товарный знак (по торговому праву). Затем они закупают товар (по гражданскому праву), часть его складывают в товарных скпадах (по
Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового
права - М.: «СПАРК», 1994. С.28
торговому праву), часть отсылают на комиссию (по торговому праву), часть распродают (по гражданскому праву). В конце концов, братья признаются несостоятельными должниками (по торговому праву).
Из сказанного о соотношении торгового и гражданского прав следует, что торговое право вовсе не представляет самостоятельной науки. Оно составляет лишь часть гражданского правоведения, более подробно разработанную в интересах отдельного преподавания. Обособленность же преподавания объясняется выдающимся общественным интересом к этой области отношений, сложностью последних, которая порождает практические затруднения.
С этой точки зрения торговое право можно определить как совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом. Это определение границ изложения, не претендуя на научную точность, соответствует потребности, вызвавшей самостоятельное преподавание этого предмета.
Таким образом торговое право рассматривает: а) правовые институты и положения, составляющие исключительное достояние торгового оборота, напр., право на фирму; b) правовые институты и положения, хотя и не чуждые гражданскому обороту, но имеющие главное значение в торговом обороте, напр., товарищества; с) правовые институты и положения, приложимые безразлично как к торговому, так и к гражданскому обороту, напр., купля-продажа.
Попытки определения торгового права с расчетом на научную точность не достигают своей цели. Одни определяют торговое право как совокупность юридических норм, регулирующих торговые отношения (Азаревич, Цитович, Нерсесов-Гусаков, Нечаев, Каминка). Это неверно: а) потому что торговое право регулирует и не торговые отношения, напр., железнодорожная перевозка домашней обстановки; b) потому что торговые отношения регулируются и не торговым правом, напр., всею общею частью обязательного права. Другие коммерсиалисты понимают под торговым правом совокупность норм, применяемых исключительно к торговым отношениям (Гольмстен, Федоров). Но таких норм слишком мало и они слишком отрывочны, чтобы можно было составить из них предмет отдельного преподавания.
Какие же соображения побуждают современного законодателя поддерживать тот дуализм частного права, который выражается в параллельном существовании двух систем частного права, гражданского и торгового. Эти соображения сводятся к следующему: а) В некоторых странах совместное существование двух систем частного права объясняется историческими традициями, в силу которых при
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.30
обновлении гражданского законодательства пришлось считаться с фактом обособления торгового права. Это замечание относится к Франции. Но современный законодатель при обновлении правового строя должен считаться не с преданиями старины глубокой, а с требованиями настоящего времени. b) Благодаря экономическим связям на почве торгового оборота впервые устанавливалось правовое единение, послужившее началом политического сплочения. Это относится к Германии, где начало политического объединения положено было торговым законодательством, в пользу которого отдельные правительства сделали, по финансовым соображениям, такие уступки, которых они не желали делать в пользу гражданского права. Но это причина местного, а не общего характера, с) При трудности реформы в области всего частного права, выделение торгового законодательства, не затрагивающего тех острых социальных вопросов, с которыми связано все гражданское законодательство (семейное, наследственное право), - дает возможность (напр., в России) удовлетворить скорее наиболее настоятельным запросам жизни, какими признаются требования торгового оборота. Не говоря о том, что едва ли интересы реформы семейного права можно считать менее настоятельными, чем интересы торгового, указанный прием способен только задержать обновление всего гражданского законодательства, d) Сторонники обособленной системы торгового права ссылаются на тот торговый дух, которым проникнута эта часть законодательства и который нежелательно распространять на область гражданского права. При этом, однако, упускается из виду, что дух торгового оборота давно проник во весь экономический оборот, и, чтобы искоренить его, нужно было бы произвести слишком глубокую ломку сложившегося порядка, е) Наконец, если у передовых стран, как Франция и Германия, были свои причины для обособления торгового законодательства, то другие государства руководствовались в этом случае, как и во многих других, законодательною подражательностью. Однако, если законодатели так легко переняли принцип раздвоения, они так же легко примут принцип слияния.
Вне указанных причин желательно установить полное единство частного права, а) Единообразие законодательства само по себе идеал, к которому общества всегда стремились. b) Совместное существование двух законодательств порождает практические затруднения ввиду трудности разграничения пределов действия торгового и гражданского кодексов, с) Ввиду все далее расширяющегося представления о торговом обороте раздвоение законедательства, различение принципов частного права, отражается вредно на всем экономическом обороте.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.31
Комиссия по составлению русского гражданского уложения признала наиболее целесообразным постановления о торговых сделках включить в V книгу проекта (об обязательствах) и тем устранить дуализм частною права.
Литература: Удинцев, История обособления торгового права, 1900; Шершеневич, Система торговых действий, 1888, стр. 102-222; О. Пергамент, Новый проект германского торгового уложения (Ж.М.Ю., 1907, №6); Каминка, Очерки торгового права, в. I, 1912, стр.51-95; Федоров, Курс торгового права, стр. 15-96.
В своем развитии торговое право прошло три периода: итальянский, французский и германский. Первый характеризуется полным господством сословных начал, торговое иди, вернее, купеческое право выражается всецело в обычаях, а самые обычаи различаются по местностям. Во второй период сословный характер хотя и сохраняется, но ставится в подчинение государственному началу, часть торгового права кодифицируется, обычное право проявляет стремление к объединению и устранению местных особенностей. Третий период - падения сословных начал, купеческое право переходит в торговое и становится частным наряду с гражданским, обычное право уступает место законодательному, объединительные стремления выходят за пределы отдельных государств.
Задача образования основ современного торгового права выпала на долю Италии. Этому способствовали географические и исторические условия, которые поставили эту страну в центре наиболее культурных местностей периода XI-XIII веков. Ей выпала роль быть посредницей между Западной Европой и Азией. Так как в то время значительная торговля могла производиться только морем, то итальянские приморские города со своим флотом оказались наиболее приспособленными воспользоваться благоприятной конъюнктурой. Итальянские города поднялись особенно высоко в торговом отношении во время крестовых походов, когда на их долю выпали крупные материальные выгоды. Благодаря своему обогащению и обеднению феодалов, увлеченных в неудачные походы, города превращаются в торговые республики, подобные большим торговым домам.
Соответственно такому характеру республик, на внутреннем строе городов лежал купеческий отпечаток. Купцы составляли господ-ствующий класс, их интересы стояли выше всех других. Разделение на
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.32
гильдии и общность интересов гильдий каждого города, в противоположность интересам однородных по промыслу гильдий других городов, создали сильный корпоративный дух. При всеобъемлющем значении корпорации, столкновения и споры, возникавшие между ее членами, составляли домашнее, семейное дело корпорации. Так как такие недоразумения возникали большею частью по поводу торговых отношений, то и здесь должно было развиться обычное корпоративное право. Многочисленность спорных дел и столкновения между членами разных корпораций привели к необходимости назначить для разбирательства особых лиц (консулов). Консульская юрисдикция и послужила почвою для развития купеческого права. Решения, по крайней мере наиболее выдающиеся, консульских судов вносились в хронологическом порядке в особые книги (статусы). Сложность и противоречия приводили к пересмотру содержания этих статусов, к систематизации судебных прецедентов.
На этой ступени итальянское купеческое право остановилось. Оно так и осталось правом отдельных городов и не возвысилось до общего права. Тем не менее, благодаря влиянию итальянских купцов на весь торговый мир Западной Европы, их воззрения, обычаи, термины получили широкое распространение далеко за пределами Италии, нередко в ущерб местным обычаям.
От первого периода остались памятники торговых правовых обычаев, преимущественно морских. Это объясняется тем, что морские торговые сношения, вызывая столкновения интересов лиц, живущих под действием разных обычаев, прежде всего требовали объединения норм. Удачно составленный сборник охотно принимался различными странами без всякого внимания к его национальности. К таким памятникам следует отнести Consulate del mare, сборник неизвестного происхождения, который имел применение на всем Средиземном море, и Roles d'Oleron, сборник, применявшийся на Атлантическом океане как французскими, так и английскими судами. На севере Европы городами Ганзейского союза и другими принято было Висбшское морское право - сборник, не мало заимствовавший от первых двух. Основы сословного купеческого права, несмотря на местный и обычный характер последнего, укреплялись в противоположении сословному же феодальному, каноническому, а позднее еще и римскому праву.
Во второй половине XV столетия произошли события, которым суждено было подорвать торговое значение Италии, отнять у нее гегемонию и передать ее Франции, ставшей во главе европейской цивилизации. Открытие новых стран, приток золота, переход от на-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.33
турального к денежному хозяйству, усиление обмена под влиянием крупной заатлантической торговли - изменили экономическое соотношение западноевропейских народов. В торговле выдвинулись испанцы, англичане и голландцы, и Франция оказалась в центре стран, наиболее экономически развитых.
Во Франции, одновременно с усилением монархической власти, обнаружилось стремление к централизации управления. Перед абсолютизмом политическая самостоятельность купеческого сословия должна была склониться. Но экономические интересы этого сословия совпадали с фискальными интересами королевской власти. Французские короли, видя в торговле главный источник своих доходов, а следовательно и основу своей силы, приняли на себя роль ее покровителей. Это направление проявилось с особенным блеском в XVII веке, в царствование Людовика XIV, под управлением министра Кольбера. Ряд покровительственных мероприятий завершился кодификацией торгового права. В 1673 г. издан был торговый кодекс, под именем Ordonnance de commerce, а в 1681 г.- морской кодекс, под названием Ordonnance de la marine. Торговое право, материальное и процессуальное, развивается уже не только обычаями, но и королевскими указами, ордонансами, распространяющими свое действие на всю страну.
К концу XVIII века купечество настолько окрепло, что не пожелало более играть второстепенной политической роли и смело противопоставило торгово-промышленный капитал дворянскому землевладению. Вступивший 1 января 1808 г. в действие Code de commerce выражает собою торжество буржуазия, открывшей борьбу с феодализмом под знаменем либерализма.Особым торговым кодексом утверждается самостоятельность торгового класса. Французский торговый кодекс разделяется на четыре книги 1) о торговле вообще, 2) морское право, 3) конкурсное право, 4) о коммерческих судах. Если принять в соображение, что книги третья и четвертая относятся преимущественно к формальному праву; что морское и вексельное право, входящие в содержание первой книги, не имеютсоответствующих отделов в гражданском кодексе; что в первой книге не говорится ни о каких торговых сделках, кроме купли-продажи, которой посвящена всего одна статья; что ввиду этого торговые сделки остались вполне под действием норм гражданского кодекса, - станет очевидным, что Code de commerce, действующий не параллельно, а дополнительно к Code civil, вызван не особыми требованиями торгового оборота, не способного примириться с принципами гражданского права, а какими-то иными соображениями. Появление особого торгового кодекса в период полного обновления гражданского права находит себе объяснение отчасти в привычке к старому торговому законодательству, довольно точно
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.34
воспроизведенному в новом уложении, отчасти стремлением восторжествовавшего торгового класса противопоставить себя остальному гражданскому обществу.
Господство французских идей в начале XIX века, а также успехи французского оружия дали широкое распространение этому торговому кодексу. Он получил применение в Италии, Швейцарии, Бельгии, Голландии, городе Данциге, герцогстве Варшавском. После низвержения Наполеона I многие страны поспешили отречься от французского кодекса, впрочем, не столько за его неудовлетворительность, сколько за его национальность.
В противоположность единой Франции, с сильной центральной властью, Германия представляла собою множество больших и малых королевств, герцогств и княжеств с независимою законодательною властью. Поэтому в первой половине XIX века в пределах Германии действовали многочисленные источники права (вексельных уставов 56). Гражданское право, покоящееся главным образом на римских источниках, было недоступно населению по языку и не отвечало требованиям современного оборота.
Между тем совместная защита отечества против Наполеона I подняла национальный дух немцев. Желание иметь одно немецкое гражданское право не осуществилось ввиду подозрительного отношения к этому вопросу со стороны германских правительств, справедливо опасавшихся, что правовое объединение отразится на их самостоятельности. Усиленные экономические сношения привели, однако, к таможенному союзу. 3а этим первым шагом должны были последовать другие на той же экономической почве. Выставлялось, что для развития торговли необходима определенность права, а этому уже не отвечает ни римское право, ни средневековые статуты, между тем как интересы торговли - это интересы казны. Втайне позволяли себе мечтать, что дважды (1814 и 1848 гг.) неудавшаяся попытка выдвинуть вопрос о едином гражданском кодексе найдет свое осуществление, если начать дело с той его части, которая не затрагивает ни религиозных, ни семейных, ни поземельных вопросов, и скорее всего обойдет политическую ревнивость правительства. После удачного в 1847 г. издания общенемецкого вексельного устава можно было решиться и на кодификацию торгового права. В результате получился общенемецкий торговый кодекс Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch, изготовленный в 1861 г.
Это уложение состоит из пяти книг: 1) о торговых деятелях, 2) о торговых товариществах, 3) о негласном товариществе и соединении для единичных операций, 4) о торговых сделках, 5) морское право.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.35
Отсюда видно, что, в отличие от французского, немецкий кодекс исключил формальное право. Если не считать последней книги, то немецкий торговый кодекс имеет значение не дополнительное только, а действительно параллельное. Рядом с устарелым, несогласованным, малопонятным гражданским правом, торговый кодекс, имеющий в основе принципы, соответствующие требованиям современного оборота, стройный, благодаря систематичности и логичности своих постановлений, написанный прекрасным языком, - произвел самое выгодное впечатление. Его влияние стало быстро вытеснять влияние французского кодекса. Конечно, этому способствовало также политическое и культурное значение, которое приобрела Германия во второй половине XIX столетия.
Так как главною причиною выработки торгового кодекса выставляли многочисленность источников гражданского права и неудовлетворительность их содержания, то следовало ожидать, что полное обновление гражданского законодательства, состоявшееся в политически сплоченной Германии, в исходе XIX века, устранит тот дуализм частного права, который имел свое основание в обстоятельствах, уже устраненных. Но это ожидание не оправдалось. В 1897 г. выпустили не новое издание прежнего, а можно сказать, новый германский торговый кодекс. Какие же причины побудили к сохранению обособленного торгового законодательства? На неудовлетворительность и разнообразие гражданского права уже нельзя было ссылаться. Может быть, принципы торгового оборота несогласуемы с добрыми нравами гражданского оборота? Но дело в том, что гражданское уложение извлекло для себя из торгового кодекса все то, что составляло его особый дух. Осталось одно соображение: торговый кодекс необходимо сохранить, как первый памятник национального сплочения немцев. Космополитическому торговому праву пришлось играть выдающуюся роль в национальном вопросе!
Во всяком случае, германский торговый кодекс 1897 г. мало напоминает о былом величии кодекса 1861 г. То была стройная система частного права, параллельная общегражданскому, ныне это какой-то дополнительный придаток к гражданскому уложению 1896 г. Правда, новый кодекс также делится на книги, которых у него четыре: 1) о торговом сословии, 2) о торговых товариществах и негласном товариществе, 3) о торговых сделках и 4) о морском праве. Но содержание главной, третьей, книги сильно сократилось и получило отрывочный характер, служебный по отношению к гражданскому уложению. Чтобы применять его нормы, нужно хорошо знать постановления последнего. Это уже не две системы частного права, а одно частное право, изложенное в двух кодексах.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.36
В России не было исторических оснований к обособлению торгового права.
В древней России не было разделения общества на сословия, которые во взаимной борьбе выдвинули бы свои привилегии. Напротив, русская история представляет единство всего гражданского общества. Поэтому не было почвы для появления феодального или купеческого права. Если иногда торговый оборот требовал для себя некоторых юридических особенностей, то они находили себе место в общих законодательных, памятниках, а не обособлялись в особую систему. Таковы, напр., постановления о займе и поклаже в Русской Правде, Псковской Судной Грамоте.
То же единство права наблюдается и в московский период русской истории. В борьбе за свою политическую самостоятельность Московское государство выработало такой общественный строй, в котором не могло быть места сословной автономии. Все население представляло однообразную массу, служившую государю, как представителю идеи государственности. Общественные классы различались не по привилегиям, а по обязанностям. Поэтому судебники Ивана III и Ивана IV являются общими законами для всех. Такой же характер носит и Уложение Алексея Михайловича. Новоторговый Устав 1667 г. не составляет исключения, так как не содержит вовсе норм частного права, а лишь полицейские и финансовые постановления. Всякие попытки просвещенных русских деятелей поставить русское купечество, по примеру западного, на автономную ногу, разбивались о неспособность этого класса обособиться юридически.
Сословные идеи проникают в русскую жизнь во второй половине XVIII столетия, с большим опозданием. И даже здесь, при создании для торгового класса особой юрисдикции, законодатель неизменно настаивал на том,-чтобы специальные суды руководствовались общим правом. Разделение на гильдии получило исключительно фискальный характер.
Эта идея единства частного права сохранилась и в Своде Законов. Таково было намерение Сперанского обнять гражданскими законами содержание того, что на Западе разделилось между гражданским и торговым кодексами. Эта мысль и получила осуществление. Хотя в Своде Законов рядом с гражданскими законами (т. X, ч. 1) стоит торговый устав (т. XI, ч. 2), но ближайшее рассмотрение этого отдела обнаруживает, что в том виде, какой он имел при первых изданиях Свода, он приближался к Новоторговому Уставу, а не к торговым кодексам. Его содержание составляли не нормы частного права, параллельные гражданскому, а административно-финансовые постановления. Когда в 1887 г. при новом издании этого отдела Свода Законов из него выделили финансовые и полицейские положения и отделили
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.37
уставы вексельный, о несостоятельности, торгового судоустройства и судопроизводства, - в торговом уставе, кроме морского права, осталось лишь небольшое число норм, которые касаются приказчиков и ювариществ. В последнее время Устав Торговый снова пополняется нормами административного права и по организации торгово-промышленного представительства. Отсюда очевидно, насколько неосновательно сопоставление нашего торгового устава с современными торговыми кодексами.
Таким образом в России нет исторических традиций в пользу обособленного купеческого права. Ее действующее право не знает дуализма частного права, потому что существование нескольких норм, предназначенных исключительно для торгового оборота, так же мало дает основания говорить о самостоятельной системе русского торгового права в настоящее время, как и в эпоху Русской Правды. Торговому кодексу в России не предназначено играть той роли в деле национального сплочения, какая выпала ему на Западе. Единственное основание для создания у нас торгового кодекса можно было бы видеть в совершенной неудовлетворительности гражданского законодательства, если бы мы не стояли лицом к лицу с делом обновления гражданского права. Внесенный осенью 1913 г. Министерством юстиции в Государственную Думу проект обязательного права окончательно объединяет гражданские и торговые сделки.
I. Богатое развитие на Западе торгового законодательства и литературы торгового права обратили у нас на себя внимание и вызвали интерес к отдельному преподаванию. Самостоятельные кафедры торгового права были учреждены сначала в Ярославском Демидовском лицее (1873 г.), потом в Училище Правоведения (1883 г.) и наконец во всех университетах (по уставу 1884 г.). Впрочем, преподавание торгового права в университетах началось ранее учреждения кафедр.
Еще в 50-х годах в С.-Петербургском университете читал лекции по торговому праву, впрочем, довольно неудачно, проф. Михайлов. В 70-х годах лекции по торговому праву открывают в С.-Петербургском университете проф. Малышев, в Одесском -проф. Цитович.В настоящее время эту кафедру занимают: в С.-Петербурге — проф. Удинцев, в Москве — пр.-доц. Краснокутский.в Киеве -пр.-доц. Митилино.в Одессе -проф. Федоров, в Харькове - проф. Гордон, в Юрьеве - проф. Невзоров, в Казани — пр.-доц. Деманжо.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.38
II. Литература торгового права в России открывается трудами проф. Цитовича. В 1874 г. он выпустил в свет свои "Лекции по торговому праву", 2 выпуска (не окончено). В 1886 г. он издал "Очерк основных понятий торгового права", в 1887 г. - "Курс вексельного права" и в 1888 г. - "Морское право". Лучшим его произведением является "Учебник торгового права", в. 1, 1891 г. (не окончено). Тонкий цивилист, автор обнаруживает стремление к конструкциям, оторванным от почвы положительного законодательства. Он совершенно игнорирует материал судебной практики. Изложение, проявляющее наклонность к оригинальным выражениям, нередко затрудняет уяснение мысли автора. В 1901-1902 гг. вышли "Очерки по теории торгового права" в четырех выпусках. - студенческое издание лекций, читавшихся около этого времени.
В 1887 г. вышел первый выпуск "Русского торгового права", изданного преподавателем Училища Правоведения Башиловым. Труд доведен лишь до учения о товариществах. В 1981 г. к нему было выпущено дополнение. Опытный практик, автор, к сожалению, не обнаружил достаточной систематичности в изложении.
Профессор С.-Петербургского университета Гольмстен издал в 1895 г. "Очерки по русскому торговому праву", Т. 1 (не окончено). Это сочинение оригинально по научной постановке вопроса, написано очень живо, в полемическом тоне, но служить целям педагогическим не может. Несмотря на свою задачу доказать, что "у нас всегда была и есть своя цельная система торгового права" и что она скрывается в русском обычном праве, автор совершенно не дает обычнопра-вового материала.
Кафедру торгового права в Московском университете долгое время занимал профессор Нерсесов. После его смерти приват-доцент Гусаков, ныне профессор С.-Петербургского политехникума, издал его лекции, дополнив их собственными исправлениями, - "Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву", 1896 г. При всей краткости учебника, он является хорошим пособием. К недостаткам его следует отнести: несоразмерность в обработке частей, неясность ответов, смешение решений теоретических и положительных. Преемник проф. Нерсесова по кафедре, профессор Нефедьев, издал в 1904 г. "Учебник торгового права", 2 выпуска, доведенный до товариществ.
В 1897 г. бывший профессор Варшавского университета А з а р е -вич выпустил "Очерки по торговому праву" (не окончено). Изложение отличается легкостью и ясностью.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.39
В 1907 г. профессор Киевского, ныне Петербургского, университета Удинцев выпустил в свет "Русско-торгово-промышленное право", т. I, которое обнимает не только частное торговое право, но и публичное.
В том же году вышел в двух выпусках "Учебник русского торгового права", присяжного поверенного Гальперина, - слабый с теоретической стороны.
В 1911 г. профессор Одесского университета Федоров издал "Курс торгового права", труд весьма обстоятельный, хотя и тяжело написанный. Сочинение богато снабжено ссылками на иностранную и русскую литературу и указаниями на иностранные законодательства. К сожалению, курс не всегда отличается цивилистическою отчетливостью. Тем же автором в 1907 г. выпущен обширный курс "Вексельного права", за которым в 1913 г. последовал написанный в более узких размерах курс "Морского права".
Почти одновременно выпустил Каминка свои "Очерки по торговому праву", 1911, 2 изд. 1912 г. Изложение не претендует на систематичность курса, но имеет характер живо, остро и интересно написанных статей по основным вопросам торгового права. Доведено оно до предпринимательских союзов.
В качестве пособия к лекциям слушателями проф. А.С. Невзорова в Юрьеве издается "Пособие к изучению торгового права" (2 изд. 1912 г.). Литературные указания опущены, но с большою полнотой и тщательностью представлен материал законодательный и судебный и особенно торговых обычаев (биржевых) и типичных договоров купечества. Пособие охватывает, кроме всех частей торгового права, торговое судоустройство и судопроизводство.
Имеются еще и краткие обозрения нашего предмета, предназначенные служить руководством для средних учебных заведений или репетиториями. Таковы работы Вальденберга, Лаврентьева, Серпухова, Фемелиди.
III.
Для первоначального ознакомления с иностранным торговым правом можно
рекомендовать следующие учебники. Из французской литературы: Lyon-Caen и Renault, Manuelde droit commercial, 10 изд., 1911;Thaller, Traite
elementaire de droit commercial, 4 изд., 1910; Lacour, Precis de droit commercial,
1912. Из германской литературы: G a r e i s, Das deutsche Handelsrecht, 8
изд., 1909; Соsасk, Lehrbuch des Handelsrechts, 1 изд., 1910; Lehmann, Lehrbuch des
Handelsrecht, 2 изд.,
1912. Для ознакомления с
английским правом: Smith, A compendium of
Mercantil Law, 11 изд.,
1906, и на немецком языке:
Goldshmidt и Schneider,
Grundzuge des englischen Handelsrechts, в "Сборнике торговых законов всего мира" имени Борхардта, Die
Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.40
Handelgesetze des Erdballs. Для наблюдения за движением торгового законодательства и его литературы имеются журналы "Zeitshrin fur das gesammte Handelsrecht und Konkursrecht", "Annales de droit commercial" и "Rivista del diritto commerciale". Кроме общих юридических журналов, вопросам торгового законодательства отводит место и "Вестник Финансов, промышленности и торговли".