|
Сегодня |
||
УНИВЕРСАЛЬНЫЙ УЧЕБНИК |
||
Предыдущий | Оглавление | Следующий
§ 44. ДОГОВОРЫ МЕЖДУ ОТСУТСТВУЮЩИМИ
КОНТРАГЕНТАМИ
Литература: Бвецкий, О договоре между отсутствующими (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1881, № 4); Цвингман, О влиянии техники на развитие договорного гуава (Ж.М.Ю., 1902, №8); Катков, Заключение договоров при посредстве электричества (Ж.Спб. Юр. Общ., 1896, № 7).
Заключение торговых сделок подчиняется положениям общей части обязательственного права, и за отсутствием у нас каких-либо специальных правил, к торговым сделкам применяются общие правила о составлении, форме, толковании договоров, о времени, месте и образе исполнения их, о способах обеспечения обязательств. Поэтому здесь следует обратить внимание только на заключение договора между отсутствующими контрагентами, как явление по преимуществу, хотя и не исключительно, торговое.
I. В противоположность сделкам, заключаемым в присутствии обоих контрагентов, которое допускает непосредственно изъявление и восприятие воли, возможны договоры между отсутствующими. Это последнее понятие, с юридической точки зрения, определяется не моментом пространственной разъединенности, а моментом разъединенности по времени изъявления воли. Если стороны поставлены в возможность обмениваться волеизъявлениями непосредственно одно после другого, то договора между отсутствующими контрагентами нет, как бы далеки ни были они друг от друга. При телефонном сношении договор, заключенный лицами, из которых одно в Петербурге, другое в Москве, будет договором между присутствующими. Если стороны поставлены или поставили себя в невозможность обмениваться волеизъявлениями непосредственно одна после другой, то договор между отсутствующими контрагентами налицо, как бы ни были близки они друг от друга. При сношении через городскую почту договор, заклю-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.194
ченный лицами, живущими в одной и той же гостинице, будет договором между отсутствующими.
II. Договор открывается предложением, которое должно содержать: а) настолько полное указание всех существенных условий сделки, чтобы простого выражения согласия со стороны того, к кому предложение обращено, было достаточно для возникновения договора, в противном случае это будет вызов предложения, а не предложение; b) намерение предлагающего вступить в сделку, без чего предложение будет только сообщением; с) обращение к определенному лицу, иначе это будет только реклама.
Письмом I мая 1893 г. Меммерт из Одессы обратился к Бродскому в Киеве с просьбой "сообщить ему телеграммой, продана ли уже предложенная ему Бродским партия цыгейковой метис и грометис шерсти 2.500 пудов, если не продана, назначить решительную цену и слово на 4 дня". На это от Бродского 5 мая была телеграмма: "согласен 4 дня 3000 пудов прежней цены кондиции". Мая 8 Меммерт телеграфировал: "Вашу шерсть продал, приезжайте сделать условие". Когда 8 мая Бродский приехал в Одессу, то потребовал по 9 р. 50 к. за пуд, а не по 9 р. 25 к., как это сделано было прежде. Суд нашел, что предложение Меммерта, вызывающего еще на условия, не отвечало законным требованиям (реш. 4 деп. 1894, №583, Добр.-Бер,II, №23/159. Однако, если бы вопрос шел о полноте условий, то решение было бы верно, но дело Шло только относительно цены, точно в предложении определенной ссылкой на прежнюю.
1. Изъявление воли, не усвоенное тем, к кому оно обращено, не имеет юридического значения. Поэтому предложение отправленное, но еще не полученное, может быть лишено силы новым изъявлением, если оно успеет достигнуть места назначения ранее или одновременно с первым. Напр., вслед за предложением, сделанным в письме, посылается телеграмма, в которой содержится отказ от предложенной сделки.
2. Предложение, полученное тем, кому было послано, связывает того, кем было послано. Договора еще нет, но заключение его зависит всецело от одной стороны, тогда как другая находится в ожидании решения, без права отступиться. Очевидно, такое тяжелое состояние не может долго продолжаться: предложение связывает до истечения срока, назначенного для ответа, а если такой срок не был назначен до истечения времени, необходимого для получения ответа.
III. Предложению с одной стороны отвечает принятие с другой, которое представляет изъявление согласия заключить предложенную сделку на указанных условиях. Принятие, соединенное с изменением условий, следует рассматривать как новое предложение, еще ожидаю-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.195
щее принятия. Ответ должен быть отправлен тем же способом, какой был избран при отправлении предложения, если в последнем не указан иной способ. Запоздавший не по вине отправителя ответ не обязателен уже для сделавшего предложение, но последний должен уведомить о происшедшем отправителя, который, считая сделку заключенной, начнет готовиться к исполнению.
Весьма неблагоразумно на предложение продать товар в таком-то количестве по такой-то цене вместо ответа выслать требуемый товар, потому что он всегда почти придет после того срока, до которого пославший предложение считает себя связанным.
Как и предложение, отправленный ответ, содержащий согласие или отказ, пока еще не получен, может быть обессилен новым изъявлением воли, если оно успеет одновременно с первым.
VI. По вопросу о моменте совершения договора, заключаемого между отсутствующими контрагентами, существуют две точки зрения.
1. По одному воззрению договор совершен, когда изъявлено согласие на предложение. Теоретическое основание этого воззрения состоит в том, что для совершения договора вообще требуется существование в известный момент времени согласной воли двух лиц.
Эта точка зрения встречает сочувствие в торговом мире, так как ускоряет наступление сделки. Она принята исп. торг, код., § № 54. Несостоятельность ее с теоретической стороны обнаруживается из того, что юридическое значение имеет не наличность воли, а ее выражение и восприятие. С практической стороны она оставляет открытым вопрос, какой именно момент нужно считать моментом изъявления согласия: субъективное ли состояние воли, отправление ли ответа, невозможность ли взятия назад согласия.
2. По другому воззрению, договор совершен, когда получен ответ, содержащий согласие на сделанное предложение. Теоретическое основание этого взгляда состоит в том, что для совершения договора вообще необходимо взаимное познание согласной вопи обоих контрагентов.
Теория эта несколько отодвигает момент совершения договора, зато отличается большей последовательностью, а следовательо и практичностью. Она принята большинством законодательств, в том числе и германским (гражд. улож., § 130), отказавшимся от взгляда германского торгового уложения 1861 г., §321. Эта точка зрения поддерживается в литературе: Гольмстен, Очерки, стр.127; Цитович, Учебник,
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.196
стр. 205, Нерсесов-Гусаков, стр. 171. По-видимому, эта точка зрения и нашей судебной практики, которая взаимное согласие ст. 1528, т. X, ч. I, понимает в смысле взаимного познания воли: пока которая-либо из сторон известия о согласии контрагента не получила, договор должен считаться незаключенным. Но отсюда делается совершенно ложный вывод, а потому сторона, сделавшая предложение, как обязательством еще на связанная, может от предложения своего отказаться (реш. 4 деп. 1890, № 740, Д о б р. - Б е р, II, № 232/160).
Литература: Цитович, Учебник, стр. 212-236; Пестржецкий, О договоре купли-продажи (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1873, №6; 1874, № 1); Ефименко, Договор купли-продажи по обычаям, преимущественно торговым (Юр. В., 1879, №12); Змирлов, О договоре купли-продажи, запродажи и поставки по нашим законам (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1882, №3); Гиршбандт, Заметки и мысли о законе 9 февраля 1904 года (В. Пр. и Нот., 1910, № I); Б у -товский, Продажа с рассрочкой платежа (Право, 1911, №14); А. Б. К вопросу о продаже с рассрочкой платежа (Право, 1911, №20); Рязановский, Кто является собственником имущества, проданного на основании закона 9 февраля 1904 года, продавец или покупщик (В. Пр. и Нот., 1911, № 11); Левитский, К вопросу о купле-продаже движимого имущества в розницу с рассрочкой платежа (В. Пр. и Нот., 1911, №42); Ельяшевич, Купля-продажа в рассрочку (Вест, гражд. права, 1913, №1); Винавер А., Купля-продажа с рассрочкой платежа (Пр. ч Нот., 1913, № 15и 16).
1. Купля-продажа есть договор, в силу которого одна сторона обязывается передать другой вещь в собственность, а другая сторона уплатить за то известную сумму денег.
а) Купля-продажа - договор двусторонний: с точки зрения продавца вся сделка представляется продажей, т.е. обменом товара на деньги, с точки зрения покупщика - покупкой, т.е. обменом денег на товар.
Наше законодательство относит куплю-продажу не к договорам, а к способам приобретения права собственности, хотя покупку движимости называет и договором (от 1490 и 1514). Исправляя взгляд закона, наша практика признает куплю-продажу односторонним договором, в котором есть только обязательство покупщика уплатить деньги за переданную вещь (реш. кас. деп. 1867, № 72), хотя позднее признает и двусторон-ность (реш. кас. дед. 1887, № 100). Купля-продажа движимости дополняется еще родственными договорами: поставкой и запродажей, которые,
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.197
однако, в торговом праве могут быть изложены совместно, так как подчиняются общим правилам, за исключением лишь того, что для поставки и запродажи обязательна письменная форма, тогда как купля-продажа может быть заключена и словесно
b) Купля-продажа имеет своей целью приобретение прав собственности покупщиком.
c) Предметом купли-продажи является товар, в роли которого могут выступать только движимости. Так как цель договора - установление вещного права, то предметом сделки могут быть вещи и ценные бумаги, способные установить право собственности. Предметом купли-продажи (в широком смысле) может быть и вещь будущая, напр., ожидаемый улов рыбы, сбор хлопка, урожай овса. Соответственно применяются правила купли-продажи к возмездной уступке всяких вообще прав.
И в общежитии, и в нашем законодательстве нередко неправильно словоупотребление, вроде покупки векселей, когда как при покупке не может быть и речи о праве собственности, которое составляет цель купли-продажи.
d) Передаваемой в собственность вещи соответствует ее цена, выражаемая в деньгах. Цена должна быть определенной или определимой при помощи экспертов, заведенного порядка, курса. Закон наш не требует, чтобы цена была справедливой, т.е. соответствующей меновой ценности предмета. Исключение составляют: 1) цена продаваемого за границей русского судна (т. XI, ч. 2 Уст. Коне., ст. 57); 2) цена скупаемого у крестьян хлеба (Уст. Наказ., ст. 1804).
II. Обязанности продавца, вытекающие из купли-продажи, сводятся к следующему.
1. На его обязанности, согласно цели договора, лежит передача проданных вещей, с которой соединяется переход права собственности.
По мнению нашей практики, переход права собственности соединяется с передачей только тогда, когда предмет сделки определяется родом и качеством; когда же предметом сделки является вещь, определяемая индивидуальными признаками, право собственности переносится на покупщика в момент совершения сделки (реш кас. деп 1880, №94). Вопрос возник в 4 деп. Сената по поводу иска, предъявленного Мякишевым к конкурсу над Овсянниковым о выдаче ему товара (крупчатки и первача), по которому сделка состоялась до объявления продавца несостоятельным (Гребнер, ч. II, №78) Но это различие по предмету сделки не
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.198
имеет значения, так как наше законодательство требует передачи во всяком случае (т. X, ч. I, ст 707, т. XI, ч. 2 Уст. Суд. Торг., ст. 563, 568, 570, 581) Однако, противоположный взгляд прочно держится в нашей литературе: Васьковский Учебник, в. 2, стр. 138; Невзоров, Periculum rei при купле-продаже (Юр. Лет., 1892, кн. 7, стр. 10); Трепицын, Tradiiio или nudumpactum (Ж.М.Ю., 1901, №9 и 10), которые полагают, что право собственности всегда переходит-в момент соглашения; Гольмстен (Ж. Спб. Юр. Общ., 1894, №3, стр. 15); Нерсесов, О бумагах на предъявителя, стр. 139, которые, подобно приведенному решению, признают необходимость передачи при продаже вещей, определяемых родом, и отрицают ее необходимость при продаже вещей, определяемых видовыми признаками.
Передача состоит в предоставлении покупщику возможности владеть товаром. Эта цель достигается как действительным вручением вещей, так поступлением их в распоряжение покупщика (т. X, ч. 1, ст. 1510). В последнем случае передача вещей заменяется передачей распорядительных документов, как складочное свидетельство, дубликат накладной, коносамент.
Эта форма передачи, неправильно называемая символической, нередкое явление в торговом быту Лагерквист продал 5 сентября 1883 г. Кальбу 200 бочек голландской сажи, находившейся в складе Гернберга на Малой Охте в Петербурге. Продавец передал покупщику коносамент, по которому товар был доставлен в Петербург, и еще от себя фактуру на проданный товар, взамен чего получил вексель на 650 р. По возникшему спору о принадлежности сажи коммерческий суд признал, что передача коносамента и фактуры равносильна действительной передаче, а потому собственником сажи с этого момента мог считаться только Кальб (Вильсон, Судебная практика, № 127).
Когда в передачу товара вмешивается третье лицо, разъединяющее продавца и покупателя, напр, железная дорога, то момент, в который передача должна считаться состоявшейся, определяется: 1) если сделка была заключена с доставкой - вручением покупателю со стороны перевозчика; 2) если сделка заключена была без доставки - то вручением вещей перевозчику со стороны продавца.
В связи с вопросом о передаче находится вопрос о риске гибели или повреждения купленного товара. Так как с передачей соединяется переход права собственности, а гибель или повреждение вещи ложится на собственника (casum sentit dominus), то следует признать, что до передачи риск по проданной вещи лежит на продавце, после передачи - на покупателе.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.199
Гольмстен, Очерки, стр. !46, полагает, что и у нас действует положение римского права periculum ad emptorem respicit, и ссылается при этом на положение нашего обычного права, что "товар идет за страх и риск покупщика". Но это положение, совершенно справедливое, не подтверждает взгляда Гольмстена. Оно означает только, что при участии перевозчика продавец, не обязавшийся доставкой, передал уже товар, а потому, как не собственник, не может нести и риска. Одного мнения с Гольмстеном Нерсесов-Гусаков, стр. 178.
2. На продавце лежит обязанность сдать товар в надлежащем месте. В торговом быту местом исполнения считается не частная квартира купца, а его торговое заведение, контора или склад. Будет ли это торговое заведение продавца или покупщика, зависит от условия о доставке. Вещи, определяемые индивидуально и не вызывающие перемещения их в торговое заведение, напр, пароход, запас дров, сдаются в месте их нахождения.
3. Сдача должна быть произведена в надлежащее время, каковым является прежде всего время условленное. От несвоевременной сдачи товара покупатель вправе отказаться, будет ли товар предлагаться продавцом до срока или после срока.
Конский заказал в I881 г. материи торговому дому "Вильям Шульц и К°" в Англии, с доставкой по очистке пошлиной к марту 1883 г. Товар доставлен был в августе 1883 г., и Конский отказался принять запоздалый товар. Так как время сдачи было точно определено, то ссылка торгового дома на то, что заказанные материи были зимнне и что такие материи по заведенному порядку доставляются лишь к началу зимнего сезона, не могла быть принята во внимание (реш. Спб. ком. суд. 1887, Вильсон, № 131).
4. Товар должен быть сдан надлежащему лицу. Таким лицом является сам хозяин, а затем те лица вспомогательного персонала, которых сдающий вправе был признать, по роду их деятельности и их положению, уполномоченными на прием товара. Такое предположение совершенно неуместно в отношении дворника при сдаче хмеля на пивоваренный завод и уместно при сдаче привезенных для того же завода дров.
5. Сдаваемый товар должен иметь качества условленные, если они были определены заранее в договоре, и среднего уровня, если они не были предусмотрены соглашением. Условленные качества могут быть определены: а) при покупке по образцу соответствием сдаваемого товара тому образцу, который был заранее передан покупателю и
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.200
побудил последнего вступить в сделку; b) при покупке с пробой предварительным испытанием части товара, насколько он соответствует той цели, для которой приобретается; с) при покупке на пробу усмотрением покупщика, который, если купленная безусловно часть товара удовлетворила его цели, вправе или обязан потребовать еще того же товара в условленном количестве.
Об условленных качествах и образцах см. 1514, 1516, 1518, 1519, т. X, ч. 1 и ст. 698 Уст. Торг., т. XI, ч. 2.
Если качества товара не были определены договором, тем не менее достоинство должно быть среднее допустимое в торговле, продавец не освобождается от ответственности за недостатки товара, если он доставит предметы хотя и того же рода, но низшего достоинства.
6. На продавца, не доставившего своевременно товар или доставившего товар несоответствующего качества, падает ответственность за неисправность. Неисправность продавца в доставлении надлежащего товара влечет для него обязанность вознаградить покупщика возмещением ему убытков в размере разницы между условленной ценой и той, какая стояла на данный товар, в месте, назначенном для сдачи, во время, определенное для исполнения сделки. Продавец может отклонить от себя эту ответственность, лишь доказав, что неисправность произошла: а) по вине покупщика или b) без вины кого-либо из контрагентов.
Начала и размер ответственности за неисправность продавца можно видеть в реш. 4деп. 1884 и 1892 (Вильсон, № 124 и 137).
III. Обязанности покупщика, вытекающие из договора, заключаются в следующем.
1. Как на продавце лежит сдача, так на покупщике лежит принятие товара. Принять товар должен покупщик при условии, если предлагаемое исполнение соответствует по времени, месту и качеству тому, которого он вправе был ожидать. Несоответствие должно доказываться покупщиком. Относительно недостатков в качестве следует иметь в виду, что покупщик, по получении товара, обязан немедленно, насколько это возможно, осмотреть доставленный товар и, если он окажется не соответствующим условиям договора, тотчас же уведомить о том продавца. Принятие товара без такого заявления или упущение времени осмотра дает основание предположить, что товар одобрен.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.201
Лепилье выслал из Бордо Петерсону в Петербург красное вино в бочках, которое прибыло на пароходе в июне 1886 г. и было сложено в таможенных пакгаузах. Петерсон испробовал вино лишь в декабре и отказался от него, найдя, что оно по достоинству ниже русского вина соответствующей цены. Суд нашел, что Петерсон ничем не доказал, что он не мог испробовать и освидетельствовать вино тотчас по его прибытии. Поэтому он должен признаваться одобрившим и принявшим товар и обязан уплатить Лепилье взыскиваемые деньги (Вильсон, №130, реш. Спб. ком. суда 1887 г.). За необходимость, наряду с принятием, одобрения в той или другой форме ук. суд. деп. 1902, № 366 (Дегте в, №589).
Непринятие своевременно товара дает право продавцу требовать вознаграждения за причиненные ему этим убытки, как хранение товара, порча его от излишней перевозки.
2. Второй обязанностью покупщика является платеж денег, составляющих цену товара. Сумма уплачиваемых денег должна соответствовать: а) цене условленной,- а при отсутствии соглашения по этому вопросу: b) цене рыночной по месту и времени совершения сделки.
Герке выписал от общества "Фарбверке" 15 кг антипирина, не условившись относительно цены. Товар был доставлен, а вместе с тем и счет по 53 р. 60 к. за кило. Герке товар принял, но денег не платил. Когда через несколько месяцев к нему предъявлен был иск, он предложил заплатить по 46 р., "согласно ныне существующей цене". Но суд, принимая в соображение, что, за отсутствием условленной, стороны обязаны подчиниться рыночной цене и что рыночная цена в момент заключения сделки стояла приблизительно около цены, назначенной истцом, обязал Герке уплатить всю сумму сполна (реш. ком. суда 1889, Вильсон, Судебная практика, № 134).
Платеж должен быть производим только по доставке товара, но немедленно, если сделка не заключена в кредит. Если продажа совершена в кредит, то при досрочном платеже покупщик имеет, по обычаю, право на некоторую скидку с цены, называемую "рабат". Место платежа -контора продавца.
IV. В жизни нередко встречаются продажи движимых вещей в рассрочку, напр., мебели, швейных машин, пианино и т.п. Имея дело с малосостоятельным покупателем, продавец, обыкновенно торговое предприятие, выговаривает условие, по которому он получает право при первой же просрочке покупателя потребовать вещь обратно, с сохранением за собой всех произведенных уже взносов. Закон 9 февраля 1904 г. ставит своей задачей несколько упорядочить отношения между продавцом и покупателем при продаже в розницу с рассрочкой платежа (по Прод. 1906 ст. 1509). Применение этого специального
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.202
закона предполагает: а) что объектом продажи были машины, орудия, инструменты, предметы домашней обстановки или оборудования сельского хозяйства, мастерства или промысла (ценные бумаги закон не упоминает); b) что с субъективной стороны покупка этих объектов не составляет торговой сделки для покупщика.
Закон 1904 г. имеет в виду только продажу с рассрочкой платежа, а не отдачу в пользование, так называемый прокат вещей. Не распространяется он и на продажу по долговым счетам, где недоплаченные суммы взыскиваются обыкновенным порядком, без права продавца требовать возвращения вещи.
1. Интересы покупщика охраняются законом в том отношении, что в случае невзноса покупщиком последовательно двух срочных платежей продавец может, если не желает ограничиться взысканием их, потребовать уничтожения договора, возвращения вещи и вознаграждения за время пользования. Зато все произведенные ранее платежи зачитываются в общую сумму требования.
2. Интересы продавца охраняются законом в том отношении, что до полной оплаты цены купленной в рассрочку вещи покупщик, под угрозой уголовной кары, не может закладывать, продавать приобретенную вещь. Совершенная им продажа или заклад признаются недействительными, если только интерес продавца не столкнется с интересом добросовестного приобретателя. Помимо того продавец имеет на проданную в рассрочку вещь привилегию, т.е. право преимущественного перед другими кредиторами удовлетворения из ценности вещи.
На основании исполнительного листа судебным приставом был описан в имении ответчика Владимира Ермолова нефтяной двигатель, проданный ему в рассрочку Эриком Эденбергом. Эденберг просил освободить двигатель от описи и продажи, как принадлежащий ему на праве собственности. Сенат с этим не согласился и признал, что собственником вещей, проданных с рассрочкой платежа, согласно ст. 15091, I5096, т. X, ч. 1, является покупщик, а не продавец, за которым сохраняется лишь вещное право обеспечения неуплаченной еще ему части покупной цены (реш. кас. деп. 1910, № 13). В решении 1911, № 82 за продавцом до полной уплаты цены проданного ь рассрочку имущества признается залоговое на него право. Эти решения вызвали ряд критических заметок по поводу необеспеченности интересов бедных "околпаченных" фабрикантов. Но при этом забывается, что закон 1904 г. и без того менее обеспечивает продавца, чем покупателя, хотя, по-видимому, издан для защиты покупщиков от профессионального продавца. Запрещение покупщику продавать и закладывать купленную вещь возбуждает в некоторых сомнение, право ли собственности приобретается покупщиком. Но, если бы право
Отдел III. Торговые сделки 203
собственности оставалось за продавцом, то незачем было бы, ввиду ст. 1384 и 1629, т. X, ч. 1, запрещать продажу и залог (15093). Сомнение усиливает и затрудняет теоретические объяснения ст. 15094, предоставляющая продавцу право (какое?) требовать возвращения ему имущества. См. обмен мнений по докладу Ельяшевича в Спб. Юр. Об-ве 12 декабря 1912г. (Труды Спб. Юр. Об-ва, т. VI).
Литература: Носенко, О договоре комиссии (Ж.Гр. и Уг. Пр., 1879, № 1, 2, 3, 4; 1882, №6,8, 9); Садовский, Договор комиссии по действующим законодательствам и по нашей судебной практике (Ж.Гр. и Уг. Пр., 1891, №8); Миловидов, О договоре комиссии, Гейне, Договор комиссии (Ж.М.Ю., 1906, №1); Гиршбанд, Выступление комиссионера в качеств самостоятельного контрагента в договоре комиссии (Право, 1911, №37); Вормс, Закон о договоре торговой комиссии 21 апреля 1910 г. (В. Пр. и Нот., 1911, №17 и 18); Гойхбарг, Торговая комиссия, 1914.
I. Договор комиссии состоит в том, что одно лицо, комиссионер, за вознаграждение обязывается по поручению другого лица, комитента, совершить известного рода торговые сделки за его счет, но от своего имени.
Несмотря на значительное развитие в России комиссионных операций, русское законодательство до последнего времени не имело постановлений, относящихся к этому договору. В сенатском указе 14 марта 1744 г. чувствуется уже это различие: "который его купцов не приказчик, но только комиссионер". Цеховой устав 1799 г., видя в комиссионерах "тех купцов, кои правят делами разных купцов", исключает их, ввиду самостоятельности их, из приказчичьего цехг. В действующем праве замечалось то смешение комиссионера с приказчиком (т. XI, ч. 2, Усг. Торг. ст. 36, 37, 38, 46), то отличие их друг от друга (т. XI, ч. 2, Уст. Суч. Торг, ст. 36, п. 4, ст. 470-476). Практика наша признавала твердо отличительные особенности комиссионного договора (реш. кас. деп. 1876, № 43, суд. деп. 1902, № 2303). Только закон 21 апреля 1910 г. о договоре торговой комиссии (Прод. 1910, Уст. Торг. ст. 54'-5423), приняв указанное выше понятие о комиссионерстве, дал ряд статей, определяющих отношения, вытекающие из этого договора.
a) На комиссионера возлагается заключение торговых сделок, представляющих интерес для комитента. Чаще всего это поручение -продать или купить, а также отправить товары (ст. 541).
b) Сделки совершаются по поручению комитента, так что внутренняя сторона комиссионного огношения определяется доверенно-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.204
стыо. Поэтому наш закон называет комитента препоручителем (ст. 54).
c) Сделки совершаются за счет комитента, так как при этом имеются в виду исключительно его интересы (ст. 54). Результат этих сделок составляет всецело выгоду или убыток комитента (ст. 54s).
d) Сделки совершаются от имени комиссионера, и в этом главный отличительный признак комиссионного отношения (ст. 541). На внешней стороне, при совершении порученной сделки, комиссионер выступает как совершенно самостоятельный деятель (ст. 54). Третьи лица обязываются по отношению к нему и приобретают права в отношении его. Им нет дела до того, кто и что скрывается за его спиной.
По этим признакам отличается комиссионер от иных деятелей, к помощи которых прибегает купец. От приказчика, комиссионер, при всем сходстве на внутренней стороне, отличается по внешнему моменту (признак d). Франц. торг, код., § 94 не отличает их, так же как и английская судебная практика. Зато новые законодательства строго отличают их, смотря по тому, от чьего имени совершаются сделки (герм. торг, улож., § 383, итал. торг, код., § 380). От маклера и агента комиссионер отличается по юридическому характеру своих действий (прнрнак а), так как эти деятели сами сделок не совершают.
II. Стремление к расширению района деятельности, обнаруживаемое торговыми предприятиями, придало особое экономическое значение комиссионному договору. В погоне за рынком было обнаружено, что содействие комиссионеров полезнее участия приказчиков.
1) Комиссионеры, как местные жители, лучше знакомы с условиями местного рынка, нежели командируемые приказчики.
2) Комиссионеры, как местные купцы, пользующиеся кредитом, могут рассчитывать на отсрочку по платежам за закупленный для комитента товар, на что не могут надеяться приказчики. 3) Комиссионеры, принимающие поручение наряду с собственной торговлей, согласятся на меньшее вознаграждение за свои услуги, нежели приказчик, нуждающийся в полном содержании. 4) Как самостоятельные купцы, действующие за собственный риск, комиссионеры не требуют того надзора, какой необходим в отношении приказчиков.
III. Для комиссионного договора законом не установлена форма сделки, а потому он может быть заключен и словесно, а следовательно и доказываем при посредстве свидетелей (Уст. Гражд. Суд. ст. 409). По самому характеру договора комиссии он чаще всего заключается между отсутствующими контрагентами, а потому доказательством ему служат письма, телеграммы. Комиссионер, постоянно принимающий поручения, должен ответить на сделанное ему предложение, если
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.205
он не согласен на условия комитента, иначе он будет признан принявшим поручение на предложенных условиях.
Сандэсское Общество поручило Рулину продажу в России стекол. Договор был заключен обменом письмами. Рулин первый предложил условия. Общество прислало согласие с изменением условий вознаграждения, что и должно рассматриваться как новое предложение. Рулин на него не ответил, а впоследствии во встречном иске против Общества настаивал на размере вознаграждения согласно его условиям, а не условиям Общества. Сенат его соображений не принял (реи. 4 деп. 1878, № 574; Носенко, Сборник, т. V, № 115).
IV. Обязанности комиссионера представляются в следующем виде.
1. Основной его обязанностью следует признать сообразное с интересами комитента исполнение поручения. Он должен при выполнении поручения руководствоваться инструкциями комитента (ст. 543). а) Если инструкции содержат указания безусловного характера, то он не должен уклоняться от них, даже руководствуясь выгодами комитента. Напр., присылка товара для продажи сопровождается точным указанием цены: комитент не желает цены ниже данной, из опасения убыточности, не желает и выше, из опасения создать препятствие для распространения товара. b) Однако чаще комитент полагается на комиссионера, который, зная лучше местные условия, сумеет с большей выгодой соблюсти интересы комитента. В этом случае комиссионер должен поступать по своему усмотрению, руководствуясь местными обычаями или биржевыми правилами (ст. 543). Комитент нередко ограничивается указанием пределов, в которых предоставляет комиссионеру свободу действий. Эти пределы, когда они касаются цены, называются "лимитом".
Выполняя поручения согласно с оказанным ему доверием, комиссионер должен приложить всю заботливость, чтобы заключаемая сделка соответствовала интересам комитента, чтобы она была заключена на условиях, наиболее выгодных для комитента (ст. 54). Если он может, он должен купить товар дешевле назначенной цены. Если он может, он должен продать товар дороже назначенной цены. В обоих случаях разность поступает в пользу комитента (ст. 545). Комиссионер, продавший товар дешевле назначенной цены, обязан возместить комитенту разность, если только не докажет, что не было возможности продать товар по назначенной цене, причем продажа по низшей цене предупредила еще большие убытки, и что он не имел возможности испросить нового распоряжения комитента (ст. 546). Комиссионер, купивший товар дороже назначенной ему цены, обязан принять раз-
206 Г. Ф. Шершеневич. Учебник торгового права
ность на свой счет, если комитент не согласится на высшую цену; комитент предполагается согласившимся на высшую цену, если он не заявит комиссионеру немедленно по получении извещения о заключении договора, что он не согласен на новые условия (ст. 5410).
2. Комиссионер обязан давать необходимые сведения комитенту, как по запросу последнего, так и по собственной инициативе, насколько такие сведения имеют связь с выполнением данного ему поручения. Напр., комиссионер имеет сведения о значительном повышении спроса на присланный ему товар: приостановившись с продажей, он предложил комитенту выждать высоких цен.
3. На комиссионере лежит сохранение товаров, доставленных комитентом для продажи или приобретенных для комитента. Чтобы товар не подвергся порче, для него должно быть подыскано помещение, свое или наемное. Если, несмотря на принятые меры, товар грозит испортиться, он должен быть немедленно продан. Комиссионер вправе продать подверженный скорой порче товар и в том случае, если комитент, извещенный о необходимости продажи, медлит своим распоряжением (ст. 547). Принимая от перевозчика доставленные ему комитентом товары, комиссионер обязан освидетельствовать состояние, в каком они прибыли. При обнаруженной порче он должен принять меры к охранению прав комитента, собрать доказательства относительно повреждения или недостачи товара и обо всем немедленно известить комитента (ст. 5411).
Бакинов выслал Кинлоху в Лондон партию дичи. Кинлох сложил товар в лондонских общественных ледниках и, ввиду значительной платы за хранение в них, послал Бакинову уведомление о перенесении этого расхода за счет Бакинова. Последний отказался в требовании, а Кинлох оставил дичь на произвол судьбы, и товар сгнил. Сенат признал, что Кинлох, как комиссионер, не выполнил своей обязанности по хранению присланного товара (реш. 4 деп. 1895, № 257, Гр. № 23).
Так как право собственности на лежащие у комиссионера товары принадлежат комитенту, то на него же падает риск гибели или повреждения их, происшедших случайно. Но бремя доказательства падает на комиссионера. Комиссионер отвечает за гибель или повреждение находящегося у него товара комитента, если не докажет, что гибель или повреждение произошли от обстоятельств, которые не могли быть предотвращены при соблюдении осмотрительности, свойственной заботливому хозяину (ст. 5412). Застрахована товара, хранимого или отправляемого за счет комитента, возможно для комиссионера только по приказу комитента. Но, конечно, если, вопреки распоряжению
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.207
комитента, комиссионер не застраховал товар, то происшедшие убытки падают на него.
Торговый дом в Реймсе "Луи Гей и К°" приобрел по заказу торгового дома в Москве "X. и Л. Цургозен" шерстяную пряжу, которая при отправлении ее на пароходе, потерпевшем крушение, подмокла. Цургозен отказался принять подмоченный товар. Однако 14 биржевых купцов удостоверили письменно, что по обычаю без письменного поручения заказанный товар отправляется комитенту на риск и страх заказчика (реш. 4 деп. 1873,№137; Носенко, Сборник, т. V, № 336).
4. Для комиссионера допустимо открытие кредита третьим лицам только при согласии на то комитента. Если по местным условиям трудно рассчитывать на сбыт товара за наличные, комиссионер обязан сообщить о том комитенту, который может изменить свои инструкции. Комиссионер, производящий платежи вперед или оказывающий кредит третьим лицам без разрешения комитента, признается совершившим такую сделку за свой риск и обязан возместить комитенту убытки (ст. 5413). Комиссионер может не стесняться поручением в том лишь случае, если он принял на себя перед комитентом поручительство за своего контрагента, так называемое del credere.
5. Комиссионеру нельзя вменить в обязанность открытие имени контрагента, потому что такое удовлетворение интереса комитента сопряжено с ущербом для интересов комиссионера: комитент, узнав имя контрагента, завяжет с ним непосредственные сношения, и комиссионер станет лишним. Новый закон не обязывает комиссионера открывать имя контрагента, но зато дает в этом случае комитенту право считать его уже не комиссионером, а самостоятельным продавцом или покупателем (ст. 5415). Это положение совершенно неправильно.
6. На комиссионере, как на лице, действующем в чужом интересе, лежит обязанность представления отчета. Отчет должен содержать не только указания на все произведенные действия, но и доказательства их. Комитент, не возражавший против присланного ему отчета в течение 3 месяцев, признается одобрившим действия комиссионера (ст. 5418).
Макаров получил от Седова на комиссию лен и паклю в 1879 г., поместил эти товары в нанятую им кладовую. Лен был продан в том же году и расчет с Седовым окончен. Пакля же осталась в кладовой еще 3.5 года, за что хозяин кладовой и потребовал от Макарова уплаты по 480 р за год. Этот расход Макаров пожелал перенести на Седова на том основании, что такое продолжительное хранение пакли объясняется шпкнм ее достоинством и высокой ценой, назначенной Седовым В подтвержде-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.208
ние правильности своих требований Макаров предъявил счет хозяина кладовой. Но Седов возражал, и суд согласился с ним, что истец ничем не доказал, что представленный им счет относится именно к пакле Седова (Вильсон, Судебная практика, № 159, реш. Спб. ком. суда, 1883).
7. Комитент вправе требовать уступки ему требований комиссионера к третьим лицам по заключенным за счет комитента сделкам, по которым комитент еще не получил того, что ему причитается. Это право сохраняется и в случае объявления комиссионера несостоятельным. Среди конкурсных кредиторов комитент выделяется тем, что: а) право комиссионера в отношении третьего лица не входит в конкурсную массу, а переходит полностью к комитенту, и b) что платежи третьего лица по комиссионному поручению, поступающие после объявления несостоятельности комиссионера в конкурсную массу, передаются комитенту за вычетом лишь того, что следовало комиссионеру (ст. 5419,5421).
V. Обязанности комитента сводятся к следующему.
1. Так как комиссионер при заключении сделок руководствовался интересом комитента, хотя и выступал как самостоятельный контрагент, то комитент должен позаботиться о сложении обязательств, принятых комиссионером на себя перед третьими лицами. Если комиссионер продал товары, которых у него еще не было, комитент должен их своевременно доставить. Если комиссионер закупил товар, комитент обязан немедленно выслать следуемую за него сумму денег. Если комиссионер подыскал соответствующий пароход для перевозки товара комитента, последний должен позаботиться о доставке груза к пароходу.
Товар, отправленный комиссионеру, продолжает принадлежать комитенту до передачи его по продаже третьему лицу, потому что это только последнему кажется, что комиссионер продает сам свой товар, а в действительности он продает по поручению. Товар, купленный для комитента, становится с момента передачи его третьим лицом комиссионеру собственностью комитента (ст. 5417), так что, в случае объявления комиссионера несостоятельным, этот товар подлежит выделению из конкурсной массы в пользу комитента, а в случае несостоятельности комитента конкурсное управление, над имуществом его утвержденное, вправе вытребовать этот товар от комиссионера.
Трудно объяснить юридически, почему комитент становится собственником товара, купленного для него комиссионером и остающегося в распоряжении последнего. Право собственности не могло быть приобретено передачей, потому что у комитента нет владения и он не мог приобрести владение через представителя, потому что комиссионер действовал
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.209
не как представитель. Право собственности не могло быть приобретено договором, потому что между комитентом и третьим лицом никакого договора не было.
2. Ввиду возмездности комиссионного договора вознаграждение комиссионера составляет обязанность комитента. Это вознаграждение носит название "провизии" или "комиссии". Величина его определяется соглашением, а при отсутствии такового - местным обычаем и биржевыми правилами (ст. 54). Размер его, различный по роду торговли и месту, определяется обыкновенно известным процентом с операционной суммы, а) При поручении продать процент исчисляется с цены, действительно вырученной, а не с назначенной комитентом: если вырученная цена ниже назначенной - комитенту не придется платить за неосуществленные расчеты; если вырученная цена выше назначенной - у комиссионера не отнимается мотив сбыть товар с наибольшей выгодой для комитента. b) При поручении купить процент исчисляется с цены, назначенной комитентом, а не с заплаченной: если заплаченная цена выше назначенной, то она для комитента не обязательна; если заплаченная цена ниже назначенной, у комиссионера не отнимается интерес приобрести товар для комитента как можно дешевле. Право требовать вознаграждения комиссионер приобретает по выполнении поручения. Он не теряет этого права, если поручение осталось невыполненным по вине комитента, напр., третье лицо не приняло товар, присланный комитентом несогласно с образцом.
3. Комитент обязан возместить расходы, понесенные комиссионером при выполнении поручения. Таковы расходы по помещению, застрахованию товара, по уплате фрахта за перевозку, по просушке зерна, по упаковке товара, по очистке его от пошлин и т.п. Расходы подлежат возмещению лишь: а) насколько они соответствовали распоряжениям комитента; b) насколько они были необходимы для добросовестного выполнения поручения.
Конторович поручил торговому дому "Ферстер, Рутман и К°" продать за границу 17 вагонов ячменя. Торговый дом принял поручение, рассчитывая продать ячмень в Любек с вывозом его из Петербурга на пароходе. Но ячмень был доставлен комиссионеру только 20 октября, тогда как 19 было последнее, закрывающее навигацию отправление пароходов из Петербурга. Ячмень пришлось переслать по железной дороге в Ревель, откуда уже на пароходе товар был отправлен в Любек. Излишние расходы, вызванные запоздалой доставкой товара комиссионеру, должны быть отнесены за счет комитента (реш. 4 деп. 1893, Вильсон, Судебная практика, № 157).
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.210