Главная

Предыдущая статья | Статьи | Следующая статья

Воронежский государственный университет

М.О. Баев, О. Я. Баев

УПК РФ 2001 г.: достижения, лакуны, коллизии; возможные пути заполнения и разрешения последних

 

Учебное пособие

Воронеж

2002

М. О. Баев, О. Я. Баев

УПК РФ 2001 г.: достижения, лакуны, коллизии; возможные пути заполнения и разрешения последних. Учебное пособие. – Воронеж: Воронежский государственный университет, – 2002, С. 36

 

В работе не основе изучения уголовно-процессуального законодательства России 1923, 1960 и 2001 гг. проводится подробный анализ последнего УПК РФ, выделяются его достижения, обосновываются обусловленные ими решения ряда теоретических и практических проблем. Особое внимание уделяется лакунам (проблемам) и противоречиям, имеющимся в УПК; предлагаются пути заполнения и разрешения последних, формулируются соответствующие законодательные предложения.

Рассчитано на преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, а также работников правоохранительных и правотворческих органов.

 

Направленность и сама сущность уголовного судопроизводства предопределяются, в первую очередь, тем, как они формулируются в уголовно – процессуальном законе, действующим в государстве на различных этапах его существования. Весьма интересно и показательно диалектика этого прослеживается при анализе уголовно – процессуальных кодексов России советского и постсоветского времени.

Говоря об этом, сразу скажем, что УПК РСФСР 1923 г. текстуально не определял, в чем, собственно состоит предназначение регламентируемого им уголовного судопроизводства. Но сугубо политизированное, карательное, репрессивное его содержание представляется весьма прозрачным. Со всей определенностью об этом писал А.Я. Вышинский: « Советское социалистическое право преследует задачи, направленные на преодоление сопротивления классовых врагов и их агентуры делу социализма, на обеспечение завершения социалистического строительства и постепенного перехода к коммунизму. Этим же задачам служит и советское процессуальное право...»[1].

С такой же, в сущности, позиции в одном из первых комментарии данного закона утверждалось: « основной задачей суда является борьба с преступностью»[2].

Мы упоминаем об этом комментарии, ибо мысль о суде, как об органе борьбы с преступностью «перекочевала» в УПК РСФСР 1960г. (далее – УПК РСФСР), в соответствии со ст. 2 которого, именуемой «Задачи уголовного судопроизводства», в первую очередь, задачей «советского уголовного судопроизводства являются быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных…». И эта посылка на долгие годы превратила суд, действительно не в орган осуществления правосудия, а именно борьбы с преступностью, предопределила сугубо обвинительный характер всей судебной системы и, что немаловажно для ее функционирования в современных условиях, сформировала соответствующую психологию значительной части воспитанного на ней судейского корпуса.

В контексте рассматриваемых ниже проблем представляет интерес ч. 2 этой статьи УПК РСФСР 1960 г.: « Уголовное судопроизводство должно способствовать (выделено нами – авт.) укреплению социалистической законности и правопорядка, предупреждению и искоренению преступлений, охране интересов общества, прав и свобод граждан…». Таким образом, охрана интересов общества, прав и свобод граждан, в сущности, в ряд основных задач судопроизводства не входила, оно лишь должно было способствовать их обеспечению…

Одно из основных и наиболее принципиальных достижений УПК РФ 2001г. (далее – УПК), на наш взгляд, как раз и состоит в том, что в нем назначение уголовного судопроизводства определено совершенно цивилизованно с позиций потребностей в таковом « нормального» правового государства. В силу значимости этого положения приведем соответствующую статью УПК дословно:

Статья 6. Назначение уголовного судопроизводства

1. Уголовное судопроизводство имеет своим назначением:

1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

2. Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.

 Это назначение уголовного судопроизводства, как представляется, обусловливает решение с данной позиции в уголовно – процессуальном законе триединой задачи: а) обеспечения прав и законных интересов граждан, в том или ином качестве вовлекаемых в орбиту уголовного процесса и механизма обеспечения реализации возлагаемых на них в этой связи обязанностей путем б) установления процессуального режима осуществления уголовного судопроизводства; в) жесткой регламентации процесса уголовно – процессуального доказывания.

 Далее, не претендуя на исчерпывающий анализ всего УПК, мы остановимся на наиболее важных, на нашему мнению, его новациях, обусловленных необходимостью правового обеспечения оптимальной реализации указанных задач уголовного судопроизводства, его лакунах (пробелах), коллизиях отдельных норм, и возникающих в связи с ними проблемах, а также возможных, на наш взгляд, путях их заполнения и разрешения.

 Для этого, в первую очередь, напомним аксиому, что даже, в сущности, совершенно прогрессивный закон, но написанный плохим языком, плохо отредактированный чреват его нарушениями, влечет серьезные проблемы для правоприменителей при его реализации. М. Федоров верно и образно назвал такие упущения законодателя « неизгладимым обезображением закона. «Хрупка, – пишет он, – его (закона – авт.) внутренняя гармония, заключенная в точности определений и юридических процедур. Но именно она – то и предопределяет эффективность закона. Будучи обезображен некомпетентным вмешательством, правовой акт в лучшем случае оказывается практически неприменимым, а худшем становится источником невесть откуда взявшихся конфликтов»[3]. Увы, комментируемый УПК, на наш взгляд, дает множество оснований для подтверждения этой посылки.

 Об актуальности подобного исследования в настоящее время с очевидностью свидетельствует то, что еще до 1 июля 2002 г. (даты вступления УПК в действие) Государственная Дума РФ двумя отдельными Федеральными законами была вынуждена внести в УПК более 70 поправок и уточнений, в том числе и носящих весьма принципиальный характер[4].

 1. Наиболее значимой посылкой для этого исследования является то, что УПК, впервые, насколько нам известно, за всю историю отечественного уголовно – процессуального законодательства, четко сформулировал понятия сторон, состязающихся в уголовном процессе, дал перечень лиц, представляющих каждую из них (ч.ч. 45 – 47 ст. 5), определил место и роль суда в при осуществлении им правосудия по уголовным делам (ст. 15).

Эти новации, по нашему представлению, в принципе «закрыли» вопросы по двум вопросам, достаточно активно обсуждавшимся в литературе: во – первых, о суде как субъекте криминалистики, во – вторых, о специалисте и эксперте как субъектах криминалистической тактики. Законодатель дал на них ясные отрицательные ответы: суд криминалистикой не занимается, он « не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав» (ст. 15); специалист и эксперт не имеют своих интересов в судопроизводстве (помимо, что очевидно, профессионального исполнения возложенных на них обязанностей), они не относятся ни к стороне обвинения, ни к стороне защиты, они, наряду со свидетелями, понятыми и переводчиками, – «иные участники уголовного судопроизводства» (гл .8).

.Здесь мы считаем необходимым более подробно остановиться на обозначенной выше проблеме суда как субъекта криминалистической тактики в силу повышенной как практической, так и теоретической значимости верного разрешения этого вопроса.

Судебное рассмотрение уголовных дел долгие годы оставалось «полем битвы» криминалистов. Наиболее фундаментальные исследования в этой области принадлежат Л.Е. Ароцкеру, который в своих работах 60- г.г. прошлого века по сути дела создал целостную концепцию использования данных криминалистики в судебном разбирательстве уголовных дел[5]. Во многом на его работах базируются последующие исследования этой проблемы В.М. Бозрова, Г.А. Воробьева и других криминалистов.

В тоже время, диаметрально противоположные взгляды на возможность применения в уголовном суде криминалистических средств, приемов и рекомендаций высказывались А.Н. Васильевым и Р.С. Белкиным. Если первый полагал, что для суда не требуется разработки особых тактических приемов и методов применения научно – технических средств, достаточно тактических и технических приемов, разработанных для предварительного расследования преступлений, то второй считал, что « задача заключается в разработке тактики именно судебного следствия, и эта задача определяет в настоящее время одну из важных тенденций развития криминалистической тактики»[6] Таким образом, при принципиально различном подходе этих ведущих криминалистов на сущность тактики суда, они были едины в одном: как А.Н. Васильев, так и Р.С. Белкин не сомневались в том, что таковая не только реально существует, но и теоретически имеет право на существование и поступательное развитие.

Ни в коем случае не пытаясь навесить какие – либо идеологические ярлыки, мы можем лишь предположить, что такое единство в этом принципиальном вопросе, возможно, обусловливалось той системой уголовно – процессуальных координат, которая существовала в нашей стране весьма длительное время, когда многие криминалисты как аксиому воспринимали сформулированное, как приводилось выше, М.С. Строговичем и другими юристами положение, что суд является органом борьбы с преступностью (В.М. Бозров и др.).

И в настоящее время большое количество судей (по результатам нашего исследования – более половины), к сожалению, продолжают расценивать свою деятельность по отправлению правосудия именно с этих позиций. Мы убеждены, что значительная часть неправосудных обвинительных приговоров, фактов необоснованного возвращения уголовных дел для дополнительного расследования (право на что суд имел по УПК РСФСР), крайне нечастые случаи постановки оправдательных вердиктов обусловливаются такой психологической установкой судей на борьбу с преступностью, что с логической неизбежностью, действительно предполагает наличие тактики этой борьбы.

Мы неоднократно высказывали свое категорическое несогласие с таким подходом[7], и потому здесь сформулируем свое видение вынесенной в наименование статьи проблемы лишь в трех следующих тезисах:

 А). Тактика существует там и только там, где есть необходимость предупреждать и (или) преодолевать противодействие удовлетворению личных и (или) профессиональных интересов, оказываемое одному частнику взаимодействия другим его участником.

Б). Задача суда – единственного органа осуществления правосудия по уголовным делам – слушать, исследовать и принимать законное и обоснованное решение. Суд по определению должен решать задачи не поискового, а чисто исследовательского характера. Он должен проверить имеющиеся в деле доказательства «на прочность», подвергнуть тщательному анализу доказательства, впервые представляемые ему сторонами на стадии судебного следствия, выслушать мнения состязающихся в процессе сторон о доказанности обвинения, его юридической оценке, личности подсудимого, наказании, по другим связанных с обвинением вопросам, а затем на этой основе, руководствуясь законом и совестью, правилами проверки и оценки доказательств, по своему внутреннему убеждению (ст. ст. 17, 87, 88 УПК) решить дело.

 В). Не суд как таковой, а две состязающиеся в суде стороны (обвинения и защиты) являются субъектами криминалистики при судебном рассмотрении уголовных дел: прокурор – государственный обвинитель и адвокат – защитник подсудимого. Не суд, а они, осуществляя свои процессуальные функции, используют криминалистические средства для собирания, представления, исследования доказательств и убеждения суда в правомерности и обоснованности избранной позиции. К сожалению, и в самое последнее время один из судей в своем кандидатском исследовании продолжает настаивать на том, что суммарная тактика судебного следствия – « Это тактика обвинения, тактика защиты плюс тактика судьи»[8].

Нам представляется, что УПК совершенно верно расставил точки над «i» в данной проблеме, четко очертил роль и место суда в уголовном процессе. «Суд, – указано, повторим, в ст. 15 УПК,- не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав».

Более того, презюмируя это положение, законодатель далее в этом же ключе разрешил еще один вопрос, к которому, как правило, апеллировали сторонники существования тактики суда – к установлению порядка судебного следствия и последовательности исследования доказательств в суде[9]. Несомненно, это деятельность есть деятельность тактическая, во многом обуславливающая направленность судебного следствия в целом и тактику отдельных судебных действий следственного характера, в частности. По УПК РСФСР 1923г (ст.281) и УПК РСФСР (ст. 279) она осуществлялась судом, являлась прерогативой суда.

 Сейчас в этом вопросе судейское усмотрение исключено. «Очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду. Первой представляет доказательства сторона обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты» (ст.274 УПК РФ).

К сожалению, эта статья не урегулировала вопрос о том, как разрешать коллизии о последовательности исследования доказательств, которые могут возникнуть (и на практике уже возникают) между представителями одной стороны – обвинения или защиты? К примеру: государственный обвинитель предлагает начать исследование доказательств с допроса подсудимого, потерпевший – с допроса свидетелей. Опуская аргументацию, мы в этой связи предлагаем дополнить ч. 1 ст. 274 УПК следующим положением: Коллизии, возникающие по вопросу очередности исследования доказательств между представителями стороны, представляющей доказательства, разрешаются судом.

С рассмотренным положением корреспондируются еще две законодательные новеллы. В – первых, указание на то, что приложением к обвинительному заключению является список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты (ст.220 УПК). Для обеспечения этого следователь при ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК выясняет у них какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты.

Во – вторых, ст. ст. 275, 278 и 282 УПК устанавливают совершенно определенную последовательность допроса подсудимых, свидетелей и экспертов: подсудимого первым допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения, после чего вопросы подсудимому задает суд; свидетелю первой задает вопросы та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание, судья задает вопросы свидетелю после его допроса сторонами; эксперту в суде первой задает вопросы сторона, по инициативе которой была назначена экспертиза. Заметим, что, хотя УПК не оговаривает последовательность допроса сторонами в суде потерпевшего, отнесение его к стороне обвинения (ст.5 п.47 УПК), на наш взгляд, предполагает, что первым потерпевшего допрашивает государственный обвинитель и другие участники судебного разбирательства со стороны обвинения, затем защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, после чего потерпевшему задает вопросы суд.

Говоря об этом, нельзя, однако, не сказать об определенной, на наш взгляд, непоследовательности законодателя при определении инициативы в производстве отдельных судебных действий следственного характера. УПК в качестве таковых (помимо допросов подсудимого, потерпевшего, эксперта, свидетеля) называет семь действий: назначение судебной экспертизы, осмотр вещественных доказательств, осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, предъявление для опознание, освидетельствование[10]. При этом, судебная экспертиза может назначаться судом, как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе (ст.283); осмотр вещественных доказательств – производиться по ходатайству сторон (ст.284); вопросы о том, по чьей же инициативе проводятся остальные вышеуказанные судебные действия следственного характера, УПК вообще не регламентировал. И вновь в этой связи повторим: любая неопределенность в законе чревата возможностью возникновения обусловленных ею конфликтов в правоприменительной деятельности.

Наконец, ст. 246 УПК РФ 2001 г. лишила суд «свободы» и по более принципиальному содержательному вопросу: полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства обязывает суд прекратить уголовное дело или уголовное преследование полностью или в соответствующей его части (нашу позицию по этому весьма непростому и неоднозначному положению мы сформулируем ниже).

Таким образом, повторим, законодатель закрыл вопрос о суде как субъекте криминалистической тактики, однозначно определив ее потребителей при судебном рассмотрении уголовных дел – профессиональных представителей состязающихся в суде сторон.

Нет ни тактики суда как такового, ни тактики судебного следствия как такового. Есть тактика поддержания государственного обвинения в суде, и есть тактика профессиональной защиты от государственного обвинения, выдвинутого и поддерживаемого в суде.

2. Обратим особое внимание на то, что законодатель также совершенно четко и недвусмысленно определил функцию прокурора, следователя, начальника следственного отдела и дознавателя в уголовном процессе. Эти лица, являясь профессиональными представителями стороны обвинения (п. 47 ст. 5), от имени государства осуществляют уголовное преследование по уголовным делам публичного и частно – публичного обвинения (ст. 21).

Тем самым законодатель также однозначно и отрицательно разрешил еще один дискутировавшийся в литературе вопрос о тот, является ли следователь (и другие названные выше лица; далее – следователь) субъектами защиты по уголовным делам. Функция их – уголовное преследование, а ни что иное. Если следователь прекращает уголовное преследование по реабилитирующим основаниям, это отнюдь, не означает что он выполнил функция защиты, он просто в данном случае не нашел оснований для уголовного преследования; если им уголовное дело прекращается по нереабилитирующим основаниям, то это также не свидетельствует о выполнении им функции защиты: по тем или иным причинам, связанным с личностью обвиняемого, его ролью в совершении или расследовании преступления и т.п., в его лице государство отказывается от дальнейшего уголовного преследования данного человека[11].

Думается, что этой позицией законодателя обусловлено и то, что следователь по окончанию ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами завершенного расследования должен выяснить у них, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч. 4 ст. 217 УПК; обратим внимание на то, что, к сожалению, приложение 78 – образец протокола ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела – не содержит соответствующей графы), а список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, являющийся приложением к составленному следователем обвинительному заключению, должен состоять из двух частей: лиц, подлежащих вызову со стороны обвинения, и со стороны защиты (ст. 220), и, наконец, как показано выше, достаточно детально регламентированный порядок исследования доказательств сторонами в судебном заседании (ст. ст. 274, 275, 278 и др.).

Можно предположить, что именно в связи с таким подходом к определению сущности уголовно – процессуальной функции следователя УПК не содержит общей нормы, аналогичной ст. 20 УПК РСФСР 1960г., которая возлагала на него обязанность всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявления как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельств[12].

В то же время совершенно понятно, что уголовное преследование должно быть не только объективным и обоснованным, но и явиться результатом лишь законной и допустимой уголовно- процессуальной деятельности осуществляющих его лиц (ст. 7- 13 и др.).

 В этом отношении повышенную значимость под углом исследуемых нами вопросов представляют новации об исключительных полномочиях суда на избрание меры пресечения в виде заключения под стражу и домашнего ареста, продлении срока содержания под стражей, дачи им разрешения на производство ряда следственных действий (ст. 29) о признании лица подозреваемым (ст. 46), порядке возбуждения уголовных дел (ст. 146), отмена института возвращения уголовных дел судом для производства дополнительного предварительного расследования, впервые законодательно сформулированных общих правилах производства следственных действий (ст. 164) и, конечно же, о доказательствах, которые признаются недопустимыми для обоснования обвинения и использования для установления любых обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу. На последней проблеме, думается, в силу ее новизны, неоднозначности и повышенной актуальности для правоприменительной практики, в первую очередь, необходимо остановиться подробнее.

3. Начнем с того, что наиболее существенная новация УПК, связанная с гарантиями реального обеспечения реализации прав лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование (подозреваемого, обвиняемого), состоит в том, что участие защитника в уголовном судопроизводстве является обязательным за исключением случаев, когда подозреваемый, обвиняемый отказался от защитника в порядке установленном ст. 52 УПК (ст.51 ч. 1 п.1).

Причины, вызвавшие необходимость столь радикальной новеллы, вполне очевидны. Уместно в этой связи сказать, что по всем изученным авторами[13] уголовным делам, в которых имелись « признательные» показания обвиняемых, в том числе и те, от которых впоследствии эти лица отказались, впервые таковые давались подозреваемым при его допросе без участия защитника.

 Еще более впечатляющие данные приводит по этому вопросу В.И. Саньков: проанализировав практику правоохранительных органов Воронежской области за несколько последних лет, он сообщает, что из 14 человек, обвинявшихся в совершении убийств, чья невиновность затем была установлена и уголовное преследование в отношении которых в этой связи было прекращено по реабилитирующим основаниям, 12 человек в их совершении признавались[14]. Вряд ли стоит упоминать, что «признательные» показания этими лицами впервые также давались при их допросах без участия защитника. В тоже время в каждом из таких уголовных дел в протоколах разъяснения допрашиваемому его прав имелись отметки (в том числе в ряде случаев выполненные собственноручно подозреваемым, обвиняемым), что защитник ему при предстоящем допросе не нужен и что «это не связано с материальными затруднениями и причинами».

Формально это соответствует ст. 52 УПК о праве подозреваемого, обвиняемого в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. «Такой отказ, – указано далее в этой статье, – допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде». Но, будем реалистами: весьма часто такой отказ от помощи защитника является не инициативой самого подозреваемого, обвиняемого, а результатом соответствующего воздействия на него со стороны следователя или (что чаще) оперативного сотрудника органа дознания. Вряд ли нужно говорить (это очевидно), что при таком волеизъявлении, конечно же, адвокат, так сказать, «физически» не присутствует. Не случайно, что именно такую причину и обстановку своего предыдущего отказа от защитника назвало подавляющее большинство опрошенных нами обвиняемых, впоследствии воспользовавшихся помощью защитника.

 Нам в этой связи представляется, что для того, чтобы, если не исключить полностью, то свести к минимуму возможность такого в сути своей незаконного (но, увы, практически в изложенной ситуации не доказуемого) воздействия на подозреваемого или обвиняемого, необходимо, чтобы отказ этого лица от помощи защитника должен следовать в присутствии адвоката. Поэтому мы предлагаем целесообразным изложить ч. 1 ст. 52 УПК в следующей редакции: «Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Отказ от защитника заявляется этим лицом в письменном виде в присутствии ранее приглашенного им, либо его законным представителем, а также другими лицами, либо предоставленного ему адвоката. Данное положение не распространяется на случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве, перечисленные в ст. 51 настоящего Кодекса».

На первый взгляд, казалось бы, что актуальность рассмотренной проблемы и необходимость предлагаемого изменения редакции ч. 1 ст. 52 УПК нивелируются ч. 1 ст. 75 УПК, в соответствии с которой, как отмечено, к недопустимым доказательствам, в первую очередь, относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Такая позиция законодателя по изложенным выше причинам в принципе вполне обоснована.

Мы не случайно использовали оборот « в принципе». Дело в том, что, на наш взгляд, данное положение вступает в некое противоречие с рассмотренным выше правом подозреваемого, обвиняемого в любой момент отказаться от услуг защитника. И потому, вряд ли недопустимость его показаний следует столь жестко увязывать с реализацией им этого права.

 Более того, не исключены ситуации, когда такое лицо по собственной ли инициативе, либо получив по этому вопросу консультацию опытного юриста, может использовать данное положение в своих целях: дать, скажем, объективные «признательные» показания в отсутствии защитника, желая таким образом избежать неких нежелательных для себя последствий (например, избрания в отношении его меры пресечения в виде заключения под стражу и т.п.), а затем « легко» отказаться от них в суде. Стоит ли и в подобных случаях идти, по сути, на поводу у таких лиц и apriori признавать такие показания недопустимыми? Способствует ли это положение достижению целей правосудия? На наш взгляд, ответ может быть только отрицательным.

Иное дело, что, как это уже сказано обоснованно чуть раньше, отказ от защитника подозреваемым, обвиняемым должен быть произведен в таких условиях, чтобы свобода такого его волеизъявления была очевидна, следовать не в результате беседы дознавателя, следователя с этим лицом, так сказать, «тет – а – тет», а в присутствии, как нами предлагается, предоставленного последнему адвоката. Нет сомнений, что установленные законом случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве исключают возможность подозреваемого, обвиняемого на отказ от защитника.

А потому мы полагаем, что п. 2. 1) ст. 75 УПК следует изложить в такой редакции:

2. К недопустимым доказательствам относятся:

1) Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, за исключением случаев отказа этого лица от защитника, в письменном виде заявленного им в присутствии предоставленного ему либо приглашенного им самим, его законным представителем, а также другими лицами адвоката.

Данное положение не распространяется на случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве, перечисленные в ст. 51 настоящего Кодекса.

 4. В этом месте нашего исследования представляется уместным остановиться на отдельных положениях УПК, касающихся статуса защитника. Сразу отметим, что в принципе они соответствуют совершенно верной и прогрессивной тенденции расширения прав этого лица, обеспечивающих его активное участие в состязательном уголовном судопроизводстве.

Ретроспективный подход к этой проблеме показывает, что по УПК 1923г. права защитника в уголовном процессе были крайне ограничены, допускался он к участию в деле только на стадии суда и вообще, участвуя в деле, он был « не должен затруднять процесс раскрытия истины, и во что бы то ни стало стараться обелить и выгородить своего подзащитного»[15]. Нет необходимости в настоящее время комментировать этот комментарий…

Статья 51 УПК РСФСР именовалась « Обязанности и права защитника» и не только допускала участие защитника в стадии не только судебного процесса, но и предварительного расследования преступлений (в установленных ее пределах), и предоставляла определенные, значительно более широкие, чем по УПК РСФСР 1923г., права для осуществления им своей деятельности. Помимо прав данная норма предусматривала два запрета для защитника: на отказ от принятой от себя защиты и на разглашение сведений, сообщенных ему в связи в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи.

Однако начиналась она с четкого определения обязанностей защитника, а именно со следующего положения: « Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь».

Мы текстуально воспроизвели ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР в связи с тем, что ст. 54 УПК именуется « Полномочия защитника» и достаточно подробно их регламентируя (напомним, что в соответствии с ст. 51 участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно за исключением отказа подозреваемого, обвиняемого от него, в перечисленных в этой статье случаях необязательного для дознавателя, следователя, прокурора и суда), не содержит указаний на какие – либо обязанности защитника в уголовном процессе.

Вряд ли с исключением из уголовно – процессуального закона указаний на обязанности защитника можно безоговорочно согласиться[16]. Оно, думается, необходимо, как минимум, в качестве гарантии права подозреваемого, обвиняемого на получение квалифицированной профессиональной защиты и юридической помощи. В частности, оно может послужить « рычагом» воздействия на адвоката в случаях недобросовестного исполнения им обязанностей защитника, например (увы, такие факты далеко не единичны), при объективно не обусловленной неявки его для участия в производстве отдельных следственных действий или в судебном процессе, – по сути, в подобных ситуациях он оставляет своего доверителя без надлежащей защиты и юридической помощи. Заметим, что эта проблема усугубляется ч. 3 ст. 50 УПК, указывающей, что в случаях неявки участвующего в уголовном деле защитника для участия в производстве конкретного следственного действия в течение 5 суток, и если на его замену подозреваемый, обвиняемый не согласен, дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника (за исключение случаев этой статьей предусмотренных).

В этой связи мы считаем целесообразным восстановить в УПК положение об обязанностях, возлагаемых на защитника в уголовном судопроизводстве, предусмотрев их в качестве ч. 1 ст. 53 УПК и соответственно именовать эту статью « Обязанности и полномочия защитника».

В тоже время нам представляется вполне оправданной уточненная (относительно УПК РСФСР) редакция ч. 2 этой статьи, запрещающая защитнику разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, лишь в случаях, если он был об этом ранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК.

Дело в том, что соблюдение защитником категорического запрета на разглашение любых сведений, сообщенных ему в связи с осуществлением защиты, как то предусматривала ст. 51 УПК РСФСР, приводила к возникновению весьма парадоксальной этической ситуации: доверитель оплачивает услуги адвоката, а последний отказывается обсуждать с ним ставшие ему известными сведения по делу. Особенно эта ситуация обострялась, когда подзащитный содержался под стражей, а адвокату приходилось « объясняться» по его делу с его родителями, супругом и другими близкими подзащитному лицами.

 Скажем честно, в этой связи данный запрет большинством адвокатов игнорировался. И в тоже время нам известны случаи, когда замена защитника обуславливалась именно ригористическим ему следованием адвокатом. Конечно же, несомненно, есть данные, запрет на разглашение которых вполне уместен, скажем, содержащие государственную или служебную тайну. И в таких случаях вполне правомерно отобрание следователем у защитника подписки об их неразглашении.

 5. Важные изменения законодатель внес в принципы оценки доказательств. Напомним, что ст. 71 УПК РСФСР именовалась «Оценка доказательств» и обязывала оценивать их, руководствуясь законом и социалистическим правосознанием, по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности[17].

Статья 17 УПК именуется « Свобода оценки доказательств» и не содержит указаний на всесторонность, полноту и объективность рассмотрения всех обстоятельств дела в их совокупности, а указывает, что, руководствуясь законом и совестью названные в ней лица оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств (выделено везде нами – авт.).

Нам представляется, что эти новации, в первую очередь, направлены на снятие неопределенности в том, на чем же должна быть основана оценка доказательств. Она должна быть основана именно на оценке имеющихся в уголовном деле доказательств, а не на весьма расплывчатом понятии оценки «всех обстоятельств дела в их совокупности». Субъект доказывания должен оценивать именно доказательства и именно по правилам, предусмотренным ст. 88 УПК: каждое доказательство с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства – достаточности для разрешения уголовного дела.

 В тоже время думается, что последние выделенные нами слова не совсем сущностно и редакционно корректны: вывод субъекта доказывания (суда, прокурора, следователя, дознавателя) о недостаточности доказательств тоже достаточен для разрешения уголовного дела с позиции необходимости его прекращения или постановки оправдательного приговора суда или такого же вердикта присяжных заседателей.

С другой стороны, нам представляется, вряд ли уместным использование в тексте комментируемой статьи категории совести, категории с социальных и этических позиций весьма сложной и неоднозначной. Как известно, « У республиканца иная совесть, чем у роялиста, у имущего – иная, чем у неимущего, у мыслящего – иная, чем у того, кто неспособен мыслить»[18].

 5. Статья 68 УПК РСФСР выделяла 4 элемента, входящих в предмет доказывания по уголовному делу[19]; статья 73 УПК РФ перечисляет 7 его составляющих. Из них большинство соответствуют, перечисленным в предыдущем УПК: событие преступления, виновность обвиняемого, обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, смягчающие и отягчающие обстоятельства, характер и размер ущерба, причиненного преступлением (правда, УПК РФ более широко, и, на наш взгляд, верно, трактует последний элемент, говоря не об ущербе как таковом, а более широко – о вреде, причиненном преступлением).

Мы не думаем, что выделение законодателем таких элементов предмета доказывания, как обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния и тех, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, каким – либо образом нарушает принцип презумпции невиновности, как то полагает ряд авторов[20]. Чаще всего таковые не просто презюмируются, а именно подлежат доказыванию по уголовному делу: например, факты недостижения лицом, совершившим деяние, возраста наступления уголовной ответственности, либо его невменяемости, активного способствования со стороны обвиняемого раскрытию преступления, возмещения причиненного его действиями вреда и т.п.

Представляется корректной и замена понятия «фактические данные», которым оперировал УПК РСФСР (ст.69) на «любые сведения», при определении понятия доказательств (ст.74 УПК РФ). Действительно, признание тех или иных сведений фактами есть результат проверки и оценки сведений субъектом доказывания. А фактические, т.е. соответствующие истине, сведения проверять нет смысла.

 6. В тоже время, не думаем, что приобщенные к делу материальные объекты, протоколы следственных и судебных действий, иные документы сами по себе могут быть расценены как сведения, что указано в п. п. 5 и 6 ч. 2 комментируемой статьи. Они, по нашему глубокому убеждению, не являются сведениями, как таковыми, они – источники их получения, проверки и оценки. «Эти данные, – совершенно верно говорилось в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР, – устанавливаются … вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами». Тем самым закон недвусмысленно и, думается, теоретически более точно, подчеркивал двуединый характер доказательств как сведений и предусмотренных законом источников их получения.

 7. Одновременно в УПК внесены изменения в перечень источников доказательств. Если УПК РСФСР включал в него и такие, как акты ревизий и документальных проверок, то новое уголовно-процессуальное законодательство не содержит упоминания о них в этом качестве. В тоже время, из анализа этой и других статей главы 10 УПК, как представляется, следует: а) под документами в узком смысле слова понимаются лишь протоколы следственных и судебных действий; б) все иные материалы, в которых зафиксированы сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания в смысле ст. 74 УПК, относятся к такому источнику доказательств, как « иные документы». Они могут содержаться как в письменной, так и в иной форме (в виде материалов фото – и киносъемки, аудио – и видеозаписей, иных источников информации – ст. 84).

Думается, что такое широкое понимание законодателем категории « иные документы» – достаточно позитивно. Оно, в частности, как представляется, позволяет решить вопрос о доказательственном статусе не только актов ревизий и документальных проверок, но и материалов, представляемых следователю или в суд лицами, указанными в ст. 86 УПК, в том числе защитником, опросившим отдельных лиц с их согласия, – они являются доказательствами, полученными из такого допустимого, предусмотренного законом, источника, как «иные документы» (нам, правда, непонятно почему в соответствии с этой статьей правом на опрос лиц обладает только защитник; разве такая необходимость не может возникнуть у адвоката – представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика? Наша позиция по этому вопросу будет более подробно обоснованна ниже).

Продолжение

Главная

Предыдущая статья | Статьи | Следующая статья